แหล่งที่มา : กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
ย่อสั้น
จำเลยถ่างขาของโจทก์ร่วมออก ขึ้นคร่อมบนตัวโจทก์ร่วม เอาอวัยวะเพศของตนใส่เข้าไปที่อวัยวะเพศของโจทก์ร่วม แต่อวัยวะเพศของจำเลยมิได้ล่วงล้ำเข้าไปในช่องคลอด เพราะเยื่อพรหมจารียังปกติอยู่ แต่บริเวณปากช่องคลอดและแคมในทั้งสองข้างแดง ผิดปกติ แสดงว่าจำเลยพยายามสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในช่องคลอดของโจทก์ร่วมแต่กระทำไม่สำเร็จ เพราะมีคนขึ้นมาบนบ้านเสียก่อน พฤติการณ์บ่งชี้ชัดแจ้งว่า จำเลยมีเจตนาข่มขืนกระทำชำเรา จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วม ไม่ปรากฏว่านอกจากพยายามข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมแล้วจำเลยจะได้กระทำอนาจารอย่างอื่นแก่โจทก์ร่วมอีก จำเลยจึงหามีความผิดฐานกระทำอนาจารโจทก์ร่วมอีกบทหนึ่งด้วยไม่ เมื่อกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดและกฎหมายที่ใช้ภายหลังกระทำความผิดไม่แตกต่างกัน ก็จะต้องปรับบทลงโทษจำเลยตามกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด จะปรับบทลงโทษตามกฎหมายที่ใช้ภายหลังกระทำผิดไม่ได้ การที่ศาลอุทธรณ์ปรับบทกฎหมายลงโทษจำเลยไม่ถูกต้องนั้น เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้คู่ความจะมิได้ฎีกาศาลฎีกาก็มีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสองประกอบด้วยมาตรา 225.
ย่อยาว
โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารเด็กหญิงนงนุช บริสุทธิ์ผู้เสียหายอายุ 11 ปีเศษ และพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 277, 279พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525มาตรา 3
จำเลยให้การปฏิเสธ
ระหว่างพิจารณา ศาลชั้นต้นอนุญาตให้เด็กหญิงนงนุช บริสุทธ์ผู้เสียหาย โดยนางบุญรอด บริสุทธ์ มารดาผู้แทนโดยชอบธรรม เข้าร่วมเป็นโจทก์
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 จำคุก 5 ปี ข้อหาอื่นให้ยกฟ้อง
โจทก์ร่วมและจำเลยอุทธรณ์
ศาลชั้นต้นพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง, 80พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 8) พ.ศ. 2530มาตรา 3 ด้วย แต่เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง, 80 พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 8) พ.ศ. 2530 มาตรา 3จำคุก 6 ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น
จำเลยฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ตามคำของโจทก์ร่วมว่าเมื่อจำเลยถอดกางเกงของโจทก์ร่วมออกและถอดกางเกงของตนแค่หัวเข่าแล้ว จำเลยถ่างขาของโจทก์ร่วมออก และขึ้นคร่อมบนตัวโจทก์ร่วมเอาอวัยวะเพศของตนใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ร่วม แต่อวัยวะเพศของจำเลยมิได้ล่วงล้ำเข้าไปในช่องคลอดของโจทก์ร่วมเพราะเยื่อพรหมจารียังปกติอยู่แต่บริเวณหากช่องคลอดและแคมในทั้งสองข้างแดงผิดปกติ แสดงว่าจำเลยพยายามสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในช่องคลอดของโจทก์ร่วม แต่กระทำไม่สำเร็จ เพราะมีเสียงสุนัขเห่าและคนขึ้นมาบนบ้านเสียก่อน พฤติการณ์บ่งชี้ชัดแจ้งว่า จำเลยมีเจตนาข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วม จำเลยลงมือกระทำความผิดแล้ว แต่กระทำไปไม่ตลอด จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมตามฟ้องโจทก์จริง ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมชอบแล้ว แต่ที่ปรับบทลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 8)พ.ศ. 2530 เห็นว่า เหตุคดีนี้เกิดเมื่อวันที่ 14 พฤษภาคม 2525กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดคือมาตรา 277 วรรคหนึ่ง ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 แม้ภายหลังจะมีกฎหมายแก้ใหม่เป็นความผิดตามมาตรา 277 วรรคสอง ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 8) พ.ศ. 2530 ก็ตาม แต่เมื่อปรากฏว่ากฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดและภายหลังกระทำความผิดไม่แตกต่างกัน กรณีก็ต้องปรับบทลงโทษจำเลยตามมาตรา 277 วรรคหนึ่งซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา(ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 อันเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดและที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นว่า จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารโจทก์ร่วมอีกบทหนึ่งด้วยนั้น เมื่อไม่ปรากฏว่านอกจากพยายามข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมแล้ว จำเลยได้กระทำอนาจารอย่างอื่นแก่โจทก์ร่วมอีก จำเลยจึงหามีความผิดฐานกระทำอนาจารโจทก์ร่วมอีกบทหนึ่งด้วยไม่ และการที่ศาลอุทธรณ์ปรับบทลงโทษจำเลยไม่ถูกต้องนั้น เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนแม้คู่ความจะมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 225
พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบสามปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277วรรคหนึ่ง ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2525 ประกอบด้วยมาตรา 80จำคุก 6 ปี ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก.
