แหล่งที่มา : กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
ย่อสั้น
ในระหว่างพิจารณาของศาลฎีกา มีกฎกระทรวง ฉบับที่ 417 (พ.ศ. 2542) ออกตามความใน พ.ร.บ. การผังเมือง พ.ศ. 2518 ให้ใช้บังคับมีกำหนดอีกห้าปี โดยให้ใช้บังคับผังเมืองรวม ในท้องที่ตำบลป่าตอง ฯลฯ อำเภอเมืองภูเก็ต จังหวัดภูเก็ต ภายในแนวเขตตามแผนที่ท้ายกฎกระทรวงนี้ ได้กำหนดบริเวณซึ่งเป็นถนนโครงการสาย ง.6 ตามที่กำหนดในกฎกระทรวง ฉบับที่ 67 (พ.ศ. 2532) เปลี่ยนเป็นถนนโครงการประเภทแนวถนนเสนอแนะแบบ ค แต่ไม่ปรากฏรายละเอียดว่าถนนดังกล่าวเริ่มต้นที่จุดใด ผ่านบริเวณใดบ้าง และจุดสิ้นสุดอยู่บริเวณใด กรณีจึงยังไม่เป็นการแน่นอนว่าจะก่อสร้าง หรือขยายเขตทางเมื่อใด อันเป็นการแตกต่างไปจากถนนโครงการสาย ง.6 ซึ่งได้ระบุ รายละเอียดว่าถนนสาย ง.6 กำหนดให้ขยายเขตทางและถนนโครงการกำหนดให้ก่อสร้างใหม่เริ่มต้นจากถนนทวีวงศ์ไปทางทิศตะวันออกเฉียงใต้ตามแนวถนนเดิมจนบรรจบกับถนน 200 ปี ดังนี้ เจตนารมณ์ของการออกกฎกระทรวง ฉบับที่ 417 ส่วนที่เกี่ยวกับถนนโครงการสาย ง.6 ตามกฎกระทรวงฉบับที่ 67 จึงเปลี่ยนไป เป็นเหตุให้การปลูกสร้างอาคารในแนวถนนโครงการประเภทแนวถนนเสนอแนะแบบ ค ไม่เป็นความผิดตาม พ.ร.บ. การผังเมืองฯ มาตรา 27 วรรคแรกและ 83 วรรคแรก ถือได้ว่าตามบทบัญญัติตามกฎกระทรวงฉบับที่ 417 ที่บัญญัติในภายหลังการกระทำเช่นนั้น ไม่เป็นความผิดต่อไป จำเลยจึงพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 2 วรรคสอง
เหตุที่กฎกระทรวง ฉบับที่ 67 ไม่มีผลใช้บังคับแล้วนั้นคงมีผลให้จำเลยพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดต่อ พ.ร.บ. การผังเมืองฯ มาตรา 27 วรรคแรก และมาตรา 83 วรรคแรก เท่านั้น หาทำให้จำเลยพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดต่อ พ.ร.บ. ควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ไม่ เพราะ พ.ร.บ. ดังกล่าวยังมีผลใช้บังคับอยู่
ความผิดตาม พ.ร.บ. ควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 42 และ 66 ทวิ เป็นเรื่องที่จำเลยฝ่าฝืนคำสั่งของ เจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ออกคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคาร อันเป็นคำสั่งที่ออกได้โดยชอบด้วยกฎหมาย เพราะในขณะที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นออกคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารนั้น จำเลยไม่สามารถก่อสร้างอาคารต่อไปได้เพราะก่อสร้าง ทับแนวถนนผังเมืองสาย ง.6 อันเป็นการฝ่าฝืนกฎกระทรวง ฉบับที่ 67 และกฎกระทรวงฉบับที่ 222 (พ.ศ. 2538) ออกตามความใน พ.ร.บ. การผังเมือง พ.ศ. 2518 ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่ในขณะที่จำเลยกำลังก่อสร้างอาคารดังกล่าว เป็นกรณีที่จำเลยก่อสร้างอาคารฝ่าฝืนกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้อง เจ้าพนักงานท้องถิ่นย่อมมีอำนาจดำเนินการสั่งให้จำเลย ซึ่งเป็นเจ้าของผู้ครอบครองอาคารและบริวารระงับการกระทำดังกล่าวได้ตาม พ.ร.บ. ควบคุมอาคาร มาตรา 40 (1) การที่อาคารของจำเลยก่อสร้างทับแนวถนนผังเมือง จึงเป็นกรณีที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ในขณะนั้น เมื่อจำเลยฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น จำเลยจึงมีความผิดตาม พ.ร.บ. ควบคุมอาคารฯ มาตรา 42 และ 66 ทวิ
ตาม พ.ร.บ. ควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 21 ก่อนก่อสร้างอาคารจำเลยจะต้องได้รับอนุญาตจาก เจ้าพนักงานท้องถิ่นหรือแจ้งต่อเจ้าพนักงานท้องถิ่นและดำเนินการตามมาตรา 39 ทวิ ทั้งเจ้าพนักงานท้องถิ่นได้ออก ใบรับแจ้งให้แก่จำเลยแล้ว จำเลยจึงจะสามารถเริ่มต้นดำเนินการก่อสร้างได้ เมื่อจำเลยทำการก่อสร้างอาคารโดยยังมิได้รับใบอนุญาตหรือใบรับแจ้งจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามมาตรา 21 และ 39 ทวิ จำเลยย่อมมีความผิดตามมาตรา 65 วรรคแรก หาอาจยกเอาเรื่องที่ทางเทศบาลตำบลป่าตองแนะนำให้จำเลยก่อสร้างอาคารไปก่อนมาเป็นข้อแก้ตัวเพื่อให้ตัวเอง พ้นผิดได้ไม่
การปรับจำเลยฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้ระงับการก่อสร้างอาคารเป็นรายวัน ย่อมปรับได้ ตลอดเวลาที่จำเลยฝ่าฝืนคำสั่งโดยทำการก่อสร้างอาคารต่อไปจนกระทั่งจำเลยก่อสร้างอาคารเสร็จ หลังจากที่จำเลย ก่อสร้างอาคารเสร็จแล้ว ไม่อาจลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันได้อีก
ย่อยาว
โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตาม พ.ร.บ. ควบคุมอาคาร พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๔, ๒๑, ๔๐, ๔๒, ๔๗ ทวิ, ๖๕, ๖๖ ทวิ, ๖๗, ๗๐, ๗๑ พ.ร.บ. การผังเมือง พ.ศ. ๒๕๑๘ มาตรา ๔, ๒๗, ๘๓ กฎกระทรวง ฉบับที่ ๖๗ (พ.ศ. ๒๕๓๒) และกฎกระทรวง ฉบับที่ ๒๒๒ (พ.ศ. ๒๕๓๘) ออกตามความใน พ.ร.บ.การผังเมือง พ.ศ. ๒๕๑๘ ป.อ. มาตรา ๙๑ ปรับจำเลยวันละไม่เกิน ๓๐,๐๐๐ บาท ตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนจนกว่าจะได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามกฎหมายและคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น
จำเลยให้การปฏิเสธ
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตาม พ.ร.บ. ควบคุมอาคาร พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๔, ๒๑, ๔๐, ๔๒, ๔๗ ทวิ, ๖๕, ๖๖ ทวิ, ๖๗, ๗๐, ๗๑ พ.ร.บ. การผังเมือง พ.ศ. ๒๕๑๘ มาตรา ๔, ๒๗ วรรคแรก, ๘๓ วรรคแรก กฎกระทรวงฉบับที่ ๖๗ (พ.ศ. ๒๕๓๒) และฉบับที่ ๒๒๒ (พ.ศ. ๒๕๓๘) ออกตามความใน พ.ร.บ. การผังเมือง พ.ศ. ๒๕๑๘ เรียงกระทงลงโทษตาม ป.อ. มาตรา ๙๑ ฐานก่อสร้างอาคารโดยไม่ได้รับอนุญาต จำคุก ๑ เดือน ปรับ ๑๐,๐๐๐ บาท ฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้ระงับการก่อสร้างจำคุก ๓ เดือน ปรับ ๖๕,๐๐๐ บาท ฐานก่อสร้างอาคารทับแนวเขตผังเมืองจำคุก ๒ เดือน ปรับ ๑๐,๐๐๐ บาท ฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้รื้อถอนอาคารจำคุก ๓ เดือน ปรับ ๖๕,๐๐๐ บาท รวมจำคุก ๙ เดือน ปรับ ๑๕๐,๐๐๐ บาท ทางนำสืบของจำเลยเป็นประโยชน์แก่การพิจารณามีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสามตาม ป.อ. มาตรา ๗๘ คงจำคุก ๖ เดือน ปรับ ๑๐๐,๐๐๐ บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด ๒ ปี ตาม ป.อ. มาตรา ๕๖ ถ้าไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตาม ป.อ. มาตรา ๒๙, ๓๐ และให้ปรับจำเลยวันละ ๑,๐๐๐ บาท นับตั้งแต่วันที่ ๑๙ กันยายน ๒๕๓๘ จนกว่าจะได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามกฎหมายและคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น
จำเลยอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์ภาค ๓ พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ปรับจำเลยวันละ ๕๐๐ บาท นับตั้งแต่วันที่ ๑๙ กันยายน ๒๕๓๘ จนกว่าจะได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามกฎหมายและคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น
จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า เมื่อวันที่ ๑๑ กันยายน ๒๕๓๘ นายช่างเขตที่ ๓ ของเทศบาลตำบลป่าตองตรวจพบจำเลยก่อสร้างอาคารโรงแรมเพื่อพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรม ลักษณะเป็นตึกสองชั้น ภายในเขตเทศบาลตำบลป่าตอง โดยก่อสร้างทับแนวถนนผังเมือง สาย ง.๖ ในเขตผังเมืองรวมภายในเขตเทศบาลตำบลป่าตอง ตามกฎกระทรวง ฉบับที่ ๖๗ (พ.ศ. ๒๕๓๒) และกฎกระทรวง ฉบับที่ ๒๒๒ (พ.ศ. ๒๕๓๘) ออกตามความใน พ.ร.บ. การผังเมือง พ.ศ. ๒๕๑๘ จึงรายงานให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นเทศบาลตำบลป่าตองทราบ เพราะจำเลยยังมิได้รับอนุญาตให้ก่อสร้างอาคารจากเทศบาลตำบลป่าตอง นายกเทศมนตรีตำบลป่าตองในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นมีคำสั่งเป็นหนังสือลงวันที่ ๑๓ กันยายน ๒๕๓๘ ให้จำเลยระงับการก่อสร้างอาคารไว้ ทั้งยังได้นำคำสั่งดังกล่าวไปปิดประกาศไว้ที่อาคารที่จำเลย ก่อสร้างนั้นและจำเลยได้รับคำสั่งดังกล่าวเมื่อวันที่ ๑๖ กันยายน ๒๕๓๘ ซึ่งถือว่าจำเลยได้ทราบคำสั่งดังกล่าวแล้ว ในวันที่ ๑๙ กันยายน ๒๕๓๘ แต่จำเลยมิได้ปฏิบัติตามคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่น จากการตรวจสอบเพิ่มเติมปรากฏว่าอาคารที่จำเลยก่อสร้างนั้นทับแนวถนนผังเมืองสาย ง.๖ นายกเทศมนตรีตำบลป่าตองได้มีคำสั่งลงวันที่ ๑๓ ธันวาคม ๒๕๓๘ ให้จำเลยรื้อถอนอาคารภายใน ๓๐ วัน แต่จำเลยไม่ยอมรื้อ จำเลยกลับก่อสร้างอาคารต่อจนแล้วเสร็จ
คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นฎีกาว่า จำเลยได้กระทำผิดตามฟ้องหรือไม่ ที่จำเลยฎีกาข้อแรกว่า กฎกระทรวงฉบับที่ ๖๗ (พ.ศ. ๒๕๓๒) และกฎกระทรวง ฉบับที่ ๒๒๒ (พ.ศ. ๒๕๓๘) ยกเลิกแล้ว การกระทำของจำเลยไม่เป็นความผิด ตามฟ้อง เพระถือว่ากฎหมายไม่ประสงค์จะเอาผิดแก่จำเลย จำเลยจึงพ้นจากการเป็นผู้กระทำผิดตาม ป.อ. มาตรา ๒ นั้น เห็นว่า แม้กฎกระทรวง ฉบับที่ ๖๗ (พ.ศ. ๒๕๓๒) ดังกล่าว กำหนดแนวถนนสาย ง.๖ อันเป็นผังเมืองรวมในท้องที่ ตำบลป่าตองมีผลใช้บังคับห้าปีและมีกฎกระทรวง ฉบับที่ ๑๗๗ (พ.ศ. ๒๕๓๗) และฉบับที่ ๒๒๒ (พ.ศ. ๒๕๓๘) ซึ่งเป็น ฉบับสุดท้ายให้ขยายเวลาการใช้บังคับกฎกระทรวง ฉบับที่ ๖๗ อีกครั้งละหนึ่งปี ซึ่งจะมีผลบังคับใช้จนถึงวันที่ ๒๐ สิงหาคม ๒๕๓๙ แต่ในระหว่างพิจารณาของศาลฎีกา มีกฎกระทรวง ฉบับที่ ๔๑๗ (พ.ศ. ๒๕๔๒) ออกตามความใน พ.ร.บ. การผังเมือง พ.ศ. ๒๕๑๘ ลงวันที่ ๑๙ สิงหาคม ๒๕๔๒ ซึ่งประกาศในราชกิจจานุเบกษาเมื่อวันที่ ๒ กันยายน ๒๕๔๒ ให้ใช้บังคับอีกมีกำหนดห้าปีโดยกำหนดไว้ในข้อ ๒ ว่า ให้ใช้บังคับผังเมืองรวม ในท้องที่ตำบลป่าตอง อำเภอกะทู้ และตำบลกะรน อำเภอเมืองภูเก็ต จังหวัดภูเก็ต ภายในแนวเขตตามแผนที่ท้ายกฎกระทรวงนี้ ซึ่งตามแผนผังกำหนดการใช้ประโยชน์ ที่ดินตามที่ได้จำแนกประเภทและแสดงโครงการคมนาคมและขนส่งท้ายกฎกระทรวงฉบับดังกล่าวได้กำหนดบริเวณซึ่งเป็นถนนโครงการสาย ง.๖ ตามที่กำหนดในกฎกระทรวง ฉบับที่ ๖๗ (พ.ศ. ๒๕๓๒) เปลี่ยนเป็นถนนโครงการประเภท แนวถนนเสนอแนะแบบ ค ขนาดกลาง ๑๔.๐๐ เมตร ซึ่งตามรายการประกอบแผนผังกำหนดการใช้ประโยชน์ที่ดินตามที่ได้จำแนกประเภทและแสดงโครงการคมนาคมและขนส่งท้ายกฎกระทรวง ฉบับที่ ๔๑๗ (พ.ศ. ๒๕๔๒) ออกตามความใน พ.ร.บ. การผังเมือง พ.ศ. ๒๕๑๘ ก็ปรากฏรายละเอียดเฉพาะบริเวณแนวถนนโครงการแบบ ก ให้เป็นที่ดินประเภท โครงการคมนาคมและขนส่งเป็นโครงการกำหนดให้ก่อสร้างใหม่และถนนเดิมกำหนดให้ขยายเขตทางโดยกำหนด จุดเริ่มต้นของถนน จุดผ่าน และจุดสิ้นสุดของถนนไว้โดยละเอียด ส่วนแนวถนนโครงการประเภท แนวถนนเสนอแนะแบบ ข ค ง และ จ ไม่ปรากฏว่า มีรายละเอียดว่าถนนเสนอแนะดังกล่าวเริ่มต้นที่จุดใด ผ่านบริเวณใดบ้าง และจุดสิ้นสุดของถนนเสนอแนะอยู่บริเวณใด แนวถนนโครงการประเภทแนวถนนเสนอแนะดังกล่าว จึงยังไม่เป็นการแน่นอนว่าจะก่อสร้างหรือขยายเขตทางเมื่อใด อันเป็นการแตกต่างไปจากถนนโครงการสาย ง.๖ ซึ่งมีรายการประกอบแผนผังแสดง โครงการคมนาคมและขนส่งท้ายกฎกระทรวง ฉบับที่ ๖๗ (พ.ศ. ๒๕๓๒) ออกตามความใน พ.ร.บ. การผังเมือง พ.ศ. ๒๕๑๘ ซึ่งได้ระบุรายละเอียดว่า ถนนสาย ง.๖ กำหนดให้ขยายเขตทางและถนนโครงการกำหนดให้ก่อสร้างใหม่ เริ่มต้นจากถนนทวีวงศ์ไปทางทิศตะวันออกเฉียงใต้ตามแนวถนนเดิมจนบรรจบกับถนน ๒๐๐ ปี ดังนี้ เจตนารมณ์ของการออก กฎกระทรวง ฉบับที่ ๔๑๗ (พ.ศ. ๒๕๔๒) ส่วนที่เกี่ยวกับถนนโครงการสาย ง.๖ ตามกฎกระทรวง ฉบับที่ ๖๗ (พ.ศ. ๒๕๓๒) จึงเปลี่ยนไป เป็นเหตุให้การปลูกสร้างอาคารในแนวถนนโครงการประเภทแนวถนนเสนอแนะแบบ ค ไม่เป็นความผิดตาม พ.ร.บ. การผังเมือง พ.ศ. ๒๕๑๘ มาตรา ๒๗ วรรคแรก และ ๘๓ วรรคแรก ถือได้ว่าตามบทบัญญัติของกฎกระทรวง ฉบับที่ ๔๑๗ (พ.ศ. ๒๕๔๒) ที่บัญญัติในภายหลังการกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไป จำเลยจึงพ้นจากการเป็นผู้กระทำผิดตาม พ.ร.บ. การผังเมือง พ.ศ. ๒๕๑๘ มาตรา ๒๗ วรรคแรก และ ๘๓ วรรคแรก ดังกล่าว ตาม ป.อ. มาตรา ๒ วรรคสอง ไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยว่าจำเลยมีเจตนาก่อสร้างอาคารทับแนวถนนผังเมือง สาย ง.๖ หรือไม่อีก ส่วนเหตุที่ กฎกระทรวงฉบับที่ ๖๗ (พ.ศ. ๒๕๓๒) ดังกล่าว ไม่มีผลใช้บังคับแล้วนั้นคงมีผลให้จำเลยพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดต่อ พ.ร.บ. การผังเมืองดังวินิจฉัย มาแล้วเท่านั้น หาทำให้จำเลยพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดต่อ พ.ร.บ. ควบคุมอาคาร พ.ศ. ๒๕๒๒ ดังที่จำเลยฎีกาไม่ เพราะ พ.ร.บ. ดังกล่าวยังมีผลใช้บังคับอยู่ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังขึ้นบางส่วน
ที่จำเลยฎีกาว่า อาคารของจำเลยไม่ถูกห้ามหรือจำกัดโดย พ.ร.บ. การผังเมืองแล้ว อยู่ในวิสัยที่จะเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎหมายได้ จึงลงโทษจำเลยตาม พ.ร.บ. ควบคุมอาคาร พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๔๒ และ ๖๖ ทวิ ไม่ได้เพราะ มิใช่กรณีที่อาคารจำเลยไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้นั้น เห็นว่า ความผิดตามมาตรา ๔๒ และ ๖๖ ทวิ ดังกล่าวเป็นเรื่องที่จำเลยฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้จำเลยรื้อถอนอาคาร อันเป็นคำสั่งที่ออกได้โดยชอบด้วยกฎหมาย เพราะในขณะที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นออกคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารนั้น จำเลยไม่สามารถก่อสร้างอาคารต่อไปได้เพราะก่อสร้างทับแนวถนนผังเมืองสาย ง.๖ อันเป็นการฝ่าฝืนกฎกระทรวง ฉบับที่ ๖๗ (พ.ศ. ๒๕๓๒) และกฎกระทรวง ฉบับที่ ๒๒๒ (พ.ศ. ๒๕๓๘) ออกตามความใน พ.ร.บ. การผังเมือง พ.ศ. ๒๕๑๘ ซึ่งยังมีผลใช้บังคับอยู่ในขณะที่จำเลยกำลังก่อสร้างอาคารดังกล่าว เป็นกรณีที่จำเลยก่อสร้างอาคารฝ่าฝืนกฎหมายอื่นที่เกี่ยวข้อง เจ้าพนักงานท้องถิ่นย่อมมีอำนาจดำเนินการมีคำสั่งให้จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของผู้ครอบครองอาคาร และบริวารระงับการกระทำดังกล่าวได้ตาม พ.ร.บ. ควบคุมอาคาร พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๔๐ (๑) การที่อาคารของจำเลยก่อสร้างทับแนวถนนผังเมืองจึงเป็นกรณีที่ ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ในขณะนั้น เมื่อจำเลยฝ่าฝืนคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นดังกล่าว จำเลยจึงมีความผิดตาม พ.ร.บ. ควบคุมอาคาร พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๔๒ และ ๖๖ ทวิ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น
ที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยได้ยื่นแบบขออนุญาตก่อสร้างอาคารต่อเทศบาลตำบลป่าตอง แต่ทางเทศบาลตำบลป่าตองได้แนะนำให้จำเลยยื่นขออนุญาตเปิดโรงแรมก่อน ระหว่างที่รอใบอนุญาตเปิดโรงแรมให้จำเลยดำเนินการก่อสร้างอาคารไปก่อน โดยเทศบาลตำบลป่าตองจะยังไม่ลงทะเบียนรับเรื่องที่จำเลยขออนุญาตก่อสร้างอาคารตามระเบียบ จนกว่าทางอำเภอกะทู้ออกใบอนุญาตเปิดโรงแรมให้จำเลยนั้น เห็นว่า ตาม พ.ร.บ. ควบคุมอาคาร พ.ศ. ๒๕๒๒ มาตรา ๒๑ ก่อนก่อสร้างอาคาร จำเลยจะต้องได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นหรือแจ้งต่อเจ้าพนักงานท้องถิ่นและดำเนินการตามมาตรา ๓๙ ทวิ ทั้งเจ้าพนักงานท้องถิ่นได้ออกใบรับแจ้งให้แก่จำเลยแล้ว จำเลยจึงจะสามารถเริ่มต้นดำเนินการก่อสร้างได้ เมื่อจำเลยทำการก่อสร้างอาคารโดยยังมิได้รับใบอนุญาตหรือใบรับแจ้งจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามมาตรา ๒๑ และ ๓๙ ทวิ ดังกล่าว จำเลยย่อมมีความผิดตามมาตรา ๖๕ วรรคแรก จำเลยหาอาจยกเอาเรื่องที่ทางเทศบาลตำบลป่าตองแนะนำให้จำเลยก่อสร้างอาคารไปก่อนตามที่จำเลยฎีกามาเป็นข้อแก้ตัวเพื่อให้ตัวเองพ้นผิดได้ไม่ ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น
ที่ศาลล่างทั้งสองให้ลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันจนกว่าจำเลยจะได้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามกฎหมายและคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นนั้นยังไม่ถูกต้องเพราะการปรับจำเลยฐานฝ่าฝืนคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นที่ให้ระงับการ ก่อสร้างอาคารเป็นรายวันย่อมปรับได้ตลอดเวลาที่จำเลยได้ฝ่าฝืนคำสั่งโดยทำการก่อสร้างอาคารต่อไปจนกระทั่งจำเลยก่อสร้างอาคารเสร็จ หลังจากที่จำเลยก่อสร้างอาคารเสร็จแล้วไม่อาจลงโทษปรับจำเลยเป็นรายวันได้อีกต่อไป
พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์เฉพาะในความผิดฐานก่อสร้างอาคารทับแนวเขตผังเมือง คงจำคุกจำเลย ๔ เดือน ๒๐ วัน ปรับ ๙๓,๓๓๓.๓๓ บาท และปรับจำเลย ฐานฝ่าฝืนคำสั่งที่ให้ระงับการก่อสร้างอาคารอีกวันละ ๕๐๐ บาท นับแต่วันที่ ๑๙ กันยายน ๒๕๓๘ จนถึงวันที่ ๒๔ ธันวาคม ๒๕๓๘ นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค ๓ .
