แหล่งที่มา : ส่วนเลขานุการคณะกรรมการวินิจฉัยฯ
ย่อสั้น
การที่ผู้ว่าราชการจังหวัด จำเลยที่ ๑ จัดให้มีการคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดตามมาตรา ๒๓ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติการบริหารองค์กรศาสนาอิสลาม พ.ศ. ๒๕๔๐ มิใช่การใช้อำนาจของผู้ว่าราชการจังหวัด จำเลยที่ ๑ ในการคัดเลือกคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดได้เอง หากแต่เป็นการใช้อำนาจของอิหม่ามประจำมัสยิดในจังหวัดนั้นเป็นผู้คัดเลือกอันเป็นการดำเนินกิจการขององค์การทางศาสนาซึ่งไม่อยู่ภายใต้การตรวจสอบของศาลปกครองตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ประกอบมาตรา ๔ วรรคหนึ่ง (๙) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ดังนั้น การดำเนินการจัดให้มีการคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดของจำเลยที่ ๑ จึงมิใช่การดำเนินการของเจ้าหน้าที่เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครองหรือมิใช่การใช้อำนาจทางปกครอง เป็นแต่เพียงการอำนวยความสะดวกให้อิหม่ามประจำมัสยิดในจังหวัดนั้นเป็นผู้ใช้อำนาจคัดเลือกบุคคลผู้สมควรดำรงตำแหน่ง ผลการคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดจึงมิใช่ผลอันเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมายของจำเลยที่ ๑ จึงมิใช่คำสั่งทางปกครอง ประกาศรายชื่อผู้ได้รับการคัดเลือกหรือคำสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย จำเลยที่ ๒ จึงมิใช่คำสั่งทางปกครองที่จะอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีของศาลปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ คดีนี้ จึงเป็นคดีพิพาทที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลยุติธรรม ซึ่งเป็นศาลที่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีทั้งปวงที่ไม่อยู่ในอำนาจของศาลอื่น
ย่อยาว
(สำเนา)
คำวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล
ที่ ๙๕/๒๕๕๙
วันที่ ๑๕ พฤศจิกายน ๒๕๕๙
เรื่อง คดีพิพาทเกี่ยวกับพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒
มาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑)
ศาลจังหวัดขอนแก่น
ระหว่าง
ศาลปกครองขอนแก่น
การส่งเรื่องต่อคณะกรรมการ
ศาลจังหวัดขอนแก่นส่งเรื่องให้คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาลวินิจฉัยชี้ขาดตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๑๐ วรรคหนึ่ง (๓) ซึ่งเป็นกรณีคู่ความฝ่ายที่ถูกฟ้องโต้แย้งเขตอำนาจศาลที่รับฟ้องคดี และศาลที่ส่งความเห็นและศาลที่รับความเห็นมีความเห็นแตกต่างกันในเรื่องเขตอำนาจศาลในคดีนั้น
ข้อเท็จจริงในคดี
เมื่อวันที่ ๑๙ พฤศจิกายน ๒๕๕๘ นายเสรี ปาทาน ที่ ๑ นายอนนท์ อุปวรรณ์ ที่ ๒ โจทก์ ยื่นฟ้องนายกำธร ถาวรสถิตย์ ผู้ว่าราชการจังหวัดขอนแก่น ที่ ๑ พลเอกอนุพงษ์ เผ่าจินดา รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย ที่ ๒ จำเลย ต่อศาลจังหวัดขอนแก่น เป็นคดีแพ่งหมายเลขดำที่ ๒๙๔๑/๒๕๕๘ ความว่า โจทก์ที่ ๑ เคยดำรงตำแหน่งประธานคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่น ดยครบวาระการดำรงตำแหน่ง ๖ ปี เมื่อวันที่ ๒๐ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๖ โจทก์ที่ ๒ เป็นอิหม่ามประจำมัสยิด นูรุ้ลรอฮีม (ดอนโมง) จังหวัดขอนแก่น จำเลยที่ ๑ ในฐานะผู้ว่าราชการจังหวัดขอนแก่น มีอำนาจหน้าที่ดำเนินการจัดให้มีการคัดเลือกคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่น ตามพระราชบัญญัติการบริหารองค์กรศาสนาอิสลาม พ.ศ. ๒๕๔๐ จำเลยที่ ๒ ในฐานะรัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย มีอำนาจหน้าที่ประกาศรายชื่อผู้ที่ได้รับคัดเลือกเป็นคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดลงในราชกิจจานุเบกษาตามพระราชบัญญัติเดียวกัน เมื่อวันที่ ๔ พฤศจิกายน ๒๕๕๗ จำเลยที่ ๑ ได้ดำเนินการคัดเลือกคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นแทนคณะกรรมการชุดที่หมดวาระ โดยทราบอยู่แล้วว่าก่อนถึงวันดำเนินการคัดเลือกคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดดังกล่าว ตำแหน่งอิหม่ามประจำมัสยิดที่มีภูมิลำเนาในจังหวัดขอนแก่นได้ว่างลงจำนวน ๓ แห่ง จากทั้งหมด ๖ แห่ง ซึ่งจำเลยที่ ๑ จะต้องรอให้คณะกรรมการกลางอิสลามแห่งประเทศไทย หรือคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดที่ใกล้เคียงซึ่งคณะกรรมการกลางอิสลามแห่งประเทศไทยมอบหมายเป็นผู้ดำเนินการคัดเลือกอิหม่ามประจำมัสยิดในจังหวัดขอนแก่นแทนตำแหน่งที่ว่างลงก่อน แต่จำเลยที่ ๑ กลับดำเนินการคัดเลือกคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นก่อน อันเป็นการข้ามขั้นตอนของกฎหมายและระเบียบของคณะกรรมการกลางอิสลามแห่งประเทศไทย และก่อนวันจะทำการคัดเลือก ๑ วัน โจทก์ที่ ๒ ได้มีหนังสือถึง จำเลยที่ ๑ ขอลาออกจากตำแหน่งอิหม่ามประจำมัสยิดนูรุ้ลรอฮีม การลาออกของโจทก์ที่ ๒ เป็นผลให้เหลือมัสยิดเพียง ๒ แห่งเท่านั้นที่ได้ใช้สิทธิคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นครั้งพิพาท ซึ่งไม่ถึงกึ่งหนึ่งตามที่กำหนดไว้ในกฎกระทรวง ต่อมาจำเลยที่ ๒ ได้ประกาศ หรือแต่งตั้งคณะบุคคลตามที่ถูกเสนอชื่อโดยจำเลยที่ ๑ ลงในราชกิจจานุเบกษา การดำเนินการคัดเลือกคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นของจำเลยที่ ๑ และการประกาศ หรือแต่งตั้งคณะบุคคลของจำเลยที่ ๒ จึงเป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขัดต่อกฎหมายและระเบียบคณะกรรมการกลางอิสลามแห่งประเทศไทย และตกเป็นโมฆะ โจทก์ทั้งสองคัดค้านแล้ว แต่ จำเลยทั้งสองเพิกเฉย ขอให้ศาลมีคำพิพากษาหรือคำสั่งว่า การดำเนินการคัดเลือกคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นไม่ชอบด้วยกฎหมายและตกเป็นโมฆะ ให้เพิกถอนประกาศหรือคำสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่น และพิพากษาว่าประกาศหรือคำสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นไม่ชอบด้วยกฎหมาย
จำเลยทั้งสองให้การว่า โจทก์ทั้งสองไม่มีอำนาจฟ้อง องค์ประชุมในการคัดเลือกคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นชอบด้วยกฎหมาย การลาออกจากการเป็นอิหม่ามของโจทก์ที่ ๒ ไม่มีผล เพราะจำเลยที่ ๑ ไม่มีอำนาจอนุมัติให้ลาออก การดำเนินการคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นของจำเลยที่ ๑ เป็นไปตามขั้นตอนโดยชอบด้วยกฎหมาย และประกาศหรือคำสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นของจำเลยที่ ๒ ก็เป็นไปชอบด้วยกฎหมาย ขอให้ยกฟ้อง
จำเลยทั้งสองยื่นคำร้องโต้แย้งเขตอำนาจศาลว่า การที่จำเลยที่ ๑ ดำเนินการคัดเลือกคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่น และการที่จำเลยที่ ๒ มีประกาศหรือคำสั่งแต่งตั้งกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นที่ได้รับการคัดเลือก เป็นการใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติการบริหารองค์กรศาสนาอิสลาม พ.ศ. ๒๕๔๐ เพื่อให้ได้มาซึ่งตัวบุคคลในการเข้าไปบริหารงานหรือดำเนินกิจการในองค์กรศาสนา มิใช่การดำเนินกิจการขององค์การศาสนาอิสลาม คดีนี้จึงเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐอันเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมาย ตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) และ (๓) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ อันอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง
ศาลจังหวัดขอนแก่นพิจารณาแล้วเห็นว่า จำเลยทั้งสองเป็นเจ้าหน้าที่ที่ได้ใช้อำนาจหรือได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองของรัฐในการดำเนินการอย่างหนึ่งอย่างใดตามกฎหมาย ตามพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ พระราชบัญญัติการบริหารองค์กรศาสนาอิสลาม พ.ศ. ๒๕๔๐ มาตรา ๑๘ กำหนดให้คณะกรรมการกลางอิสลามแห่งประเทศไทยออกระเบียบวิธีการดำเนินการและควบคุมดูแลการบริหารงานของคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัด และคณะกรรมการอิสลามประจำมัสยิด และมาตรา ๒๓ การคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัด ให้กระทรวงมหาดไทยดำเนินการให้อิหม่ามประจำมัสยิดในจังหวัดนั้นเป็นผู้คัดเลือก ทั้งนี้ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวง ให้กระทรวงมหาดไทยประกาศรายชื่อผู้ได้รับการคัดเลือกเป็นประธานกรรมการ รองประธาน กรรมการ เลขานุการ และกรรมการอิสลามประจำจังหวัดในราชกิจจานุเบกษา ดังนี้ ตำแหน่งหน้าที่ดังกล่าวมีอำนาจหน้าที่ตามที่กฎหมายให้อำนาจไว้ จึงเป็นตำแหน่งที่มีอำนาจหน้าที่ประจำตามที่กฎหมายบัญญัติ ทั้งการปฏิบัติหน้าที่ก็อยู่ภายใต้การกำกับดูแลของรัฐ และได้รับเงินค่าตอบแทนจากรัฐตามระเบียบกระทรวงมหาดไทย ว่าด้วยการเบิกจ่ายเงินค่าตอบแทนประธานกรรมการอิสลามประจำจังหวัด อิหม่าม คอเต็บ บิหลั่น (ฉบับที่ ๓) พ.ศ. ๒๕๕๒ จึงถือว่าสำนักงานคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดเป็นหน่วยงานทางปกครองที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจทางปกครองหรือให้ดำเนินกิจการทางปกครองตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ดังนี้ การที่จำเลยทั้งสองมีคำสั่งหรือดำเนินการจัดการคัดเลือกหรือเลือกตั้งคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่น จึงเป็นคำสั่งหรือการดำเนินการที่จำเลยทั้งสองออกโดยอาศัยอำนาจหน้าที่ที่กฎหมายกำหนด จึงเป็นคำสั่งทางปกครอง เมื่อโจทก์ทั้งสองเห็นว่าคำสั่งดังกล่าวนั้นมีผลกระทบต่อโจทก์ทั้งสอง เมื่อโจทก์ทั้งสองฟ้องจำเลยทั้งสองว่าการออกคำสั่ง การดำเนินการคัดเลือกหรือเลือกตั้งคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นไม่ชอบด้วยกฎหมาย และไม่เป็นธรรม ทำให้โจทก์ทั้งสองได้รับความเสียหาย ขอให้ศาลเพิกถอนการดำเนินการจัดการคัดเลือกหรือเลือกตั้งคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่น จึงเป็นคดีพิพาทระหว่างหน่วยงานทางปกครองกับผู้อยู่ใต้บังคับบัญชา อันเกิดจากการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย มีลักษณะเป็นคดีปกครอง ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) และ (๓) คดีจึงอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง
ศาลปกครองขอนแก่นพิจารณาแล้วเห็นว่า ข้อพิพาทที่จะอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของ ศาลปกครอง จะต้องเป็นข้อพิพาทอันเกิดจากการกระทำของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่มีลักษณะเป็นการกระทำทางปกครอง คดีนี้โจทก์ทั้งสองฟ้องว่า จำเลยที่ ๑ จัดให้มีการคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่น และหลังจากนั้น จำเลยที่ ๒ ออกประกาศหรือคำสั่งแต่งตั้งบุคคลที่ได้รับการคัดเลือกเป็นกรรมการประจำจังหวัดขอนแก่นโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขอให้ศาลเพิกถอนประกาศหรือคำสั่งแต่งตั้งกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นครั้งที่พิพาท โดยที่พระราชบัญญัติการบริหารองค์กรศาสนาอิสลาม พ.ศ. ๒๕๔๐ มาตรา ๒๓ วรรคสอง บัญญัติว่า การคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัด ให้กระทรวงมหาดไทยดำเนินการให้อิหม่ามประจำมัสยิดในจังหวัดนั้นเป็นผู้คัดเลือก ทั้งนี้ ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวง และวรรคสี่ บัญญัติว่า ให้กระทรวงมหาดไทยประกาศรายชื่อผู้ได้รับการคัดเลือกเป็นประธานกรรมการ รองประธานกรรมการ เลขานุการและกรรมการอิสลามประจำจังหวัดในราชกิจจานุเบกษา ข้อ ๙ วรรคหนึ่ง ของกฎกระทรวง (พ.ศ. ๒๕๔๒) ออกตามความในพระราชบัญญัติการบริหารองค์กรศาสนาอิสลาม พ.ศ. ๒๕๔๐ กำหนดว่า เมื่อคณะกรรมการกลางอิสลามแห่งประเทศไทยประกาศให้จังหวัดใดมีคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัด หรือตำแหน่งกรรมการอิสลามประจำจังหวัดว่างลง ให้กระทรวงมหาดไทยแจ้งให้ผู้ว่าราชการจังหวัดจัดให้มีการประชุมอิหม่ามประจำมัสยิดในจังหวัดนั้นเพื่อคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัด และวรรคสอง กำหนดว่า ในการประชุมคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดตามวรรคหนึ่ง ต้องมีอิหม่ามประจำมัสยิดในจังหวัดมาประชุมไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งของจำนวนอิหม่ามประจำมัสยิดในจังหวัดนั้นเท่าที่มีอยู่ในขณะนั้นจึงจะเป็นองค์ประชุม และให้ผู้ว่าราชการจังหวัดหรือผู้ซึ่งผู้ว่าราชการจังหวัดมอบหมายเป็นประธานในที่ประชุม และวรรคสาม กำหนดว่า ให้อิหม่ามประจำมัสยิดที่มาประชุมคนหนึ่งมีสิทธิเสนอชื่อผู้สมควรดำรงตำแหน่งกรรมการอิสลามประจำจังหวัดได้ไม่เกินจำนวนของกรรมการอิสลามประจำจังหวัดนั้น หรือไม่เกินจำนวนตำแหน่งที่ว่างลงแล้วแต่กรณี จึง เห็นได้ว่า แม้จำเลยทั้งสองจะเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ก็ตาม แต่การกระทำของจำเลยที่ ๑ ที่จัดให้มีการคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นเป็นเพียงการจัดให้มีการประชุมอิหม่ามประจำมัสยิดในจังหวัดขอนแก่น เพื่อให้อิหม่ามประจำมัสยิดดังกล่าวเป็นผู้ดำเนินการคัดเลือกโดยวิธีการเสนอชื่อผู้สมควรดำรงตำแหน่งกรรมการอิสลามประจำจังหวัด และเมื่ออิหม่ามประจำมัสยิดได้คัดเลือกกรรมการประจำจังหวัดคนใดแล้ว จำเลยที่ ๑ ก็จะเสนอรายชื่อผู้ได้รับการคัดเลือกให้จำเลยที่ ๒ นำไปประกาศลงในราชกิจจานุเบกษาต่อไป ดังนั้น การที่จำเลยที่ ๑ จัดให้มีการคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่น และการที่จำเลยที่ ๒ ประกาศรายชื่อผู้ได้รับการคัดเลือกในราชกิจจานุเบกษา จึงเป็นเพียงขั้นตอนหนึ่งของการจัดระบบความสัมพันธ์ของบุคคลและระบบการปกครองเพื่อควบคุมดูแลกิจการทางศาสนาตามที่พระราชบัญญัติการบริหารองค์กรศาสนาอิสลาม พ.ศ. ๒๕๔๐ กำหนดไว้เป็นการเฉพาะเท่านั้น การกระทำของจำเลยทั้งสองดังกล่าว จึงไม่มีลักษณะเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ของรัฐในการออกกฎ คำสั่ง หรือการกระทำอื่นใดในทางปกครองที่จะถือว่าเป็นการกระทำทางปกครอง อันจะอยู่ในอำนาจควบคุมตรวจสอบของศาลปกครอง ตามนัยมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) และ (๓) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ หากแต่คดีนี้มีลักษณะเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการดำเนินกิจการขององค์การทางศาสนาที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลยุติธรรม
คำวินิจฉัย
ปัญหาที่ต้องพิจารณา คดีนี้อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลยุติธรรมหรือศาลปกครอง
คณะกรรมการพิจารณาแล้วเห็นว่า คดีนี้โจทก์ทั้งสองฟ้องผู้ว่าราชการจังหวัดขอนแก่น จำเลยที่ ๑ ซึ่งมีหน้าที่ดำเนินการให้มีการคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดว่า ดำเนินการจัดการคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นแทนชุดที่หมดวาระไม่เป็นไปตามขั้นตอนของกฎหมาย เป็นผลให้การที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย จำเลยที่ ๒ ได้ออกประกาศหรือมีคำสั่งแต่งตั้งคณะบุคคลตามที่จำเลยที่ ๑ จัดการคัดเลือกเป็นกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่น เป็นการไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขอให้ศาลพิพากษาหรือมีคำสั่งว่าการดำเนินการคัดเลือกคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นไม่ชอบด้วยกฎหมาย และให้เพิกถอนประกาศหรือคำสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่น จำเลยทั้งสองให้การว่า การกระทำของจำเลยทั้งสองชอบด้วยกฎหมาย พร้อมทั้งโต้แย้งว่าการกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นการใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติการบริหารองค์กรศาสนาอิสลาม พ.ศ. ๒๕๔๐ อันมีลักษณะเป็นคดีปกครอง อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง กรณีมีปัญหาต้องพิจารณาว่าการดำเนินการของจำเลยทั้งสองเป็นการใช้อำนาจทางปกครองหรือไม่ เห็นว่า พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๙ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาหรือมีคำสั่งในเรื่องดังต่อไปนี้ (๑) คดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ คำสั่ง หรือการกระทำอื่นใด เนื่องจากกระทำโดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่ หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบ ขั้นตอน หรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น หรือโดยไม่สุจริต หรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็น หรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ จากบทบัญญัติดังกล่าว การใช้อำนาจของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่จะอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองได้นั้น ต้องเป็นการใช้อำนาจในทางปกครองเพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครอง หรือกฎ หรือการดำเนินการใด ๆ ในทางปกครอง เมื่อพิจารณาคำฟ้องของโจทก์ที่ขอให้ศาลมีคำพิพากษาหรือคำสั่งให้การคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่น ซึ่งกระทำ โดยจำเลยที่ ๑ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย และเพิกถอนประกาศหรือคำสั่งของจำเลยที่ ๒ ที่แต่งตั้งคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นตามผลการจัดการคัดเลือกของจำเลยที่ ๑ จะเห็นได้ว่า เป็นกรณีที่ จำเลยที่ ๑ ดำเนินการจัดให้มีการคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดตามมาตรา ๒๓ วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติการบริหารองค์กรศาสนาอิสลาม พ.ศ. ๒๕๔๐ ซึ่งบัญญัติว่า “การคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัด ให้กระทรวงมหาดไทยดำเนินการให้อิหม่ามประจำมัสยิดในจังหวัดนั้นเป็นผู้คัดเลือก ทั้งนี้ ตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวง” และวรรคสี่ของบทบัญญัติเดียวกัน บัญญัติให้ “กระทรวงมหาดไทยประกาศรายชื่อผู้ได้รับการคัดเลือกเป็นประธานกรรมการ รองประธานกรรมการ เลขานุการ และกรรมการอิสลามประจำจังหวัดในราชกิจจานุเบกษา” บทบัญญัติดังกล่าวมิได้ให้อำนาจจำเลยที่ ๑ ซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ในการคัดเลือกคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดได้เอง หากแต่เป็นการใช้อำนาจของอิหม่ามประจำมัสยิดในจังหวัดนั้นเป็นผู้คัดเลือก ซึ่งการใช้อำนาจของอิหม่ามประจำมัสยิดตามมาตรา ๒๓ แห่งพระราชบัญญัตินี้ ก็เป็นการดำเนินกิจการขององค์การทางศาสนาซึ่งไม่อยู่ภายใต้การตรวจสอบของศาลปกครอง ตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ ประกอบมาตรา ๔ วรรคหนึ่ง (๙) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ดังนั้น การดำเนินการจัดให้มีการคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดของจำเลยที่ ๑ จึงมิใช่การดำเนินการของเจ้าหน้าที่เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครองหรือมิใช่การใช้อำนาจทางปกครอง เป็นแต่เพียงการอำนวยความสะดวกให้อิหม่ามประจำมัสยิดในจังหวัดนั้นเป็นผู้ใช้อำนาจคัดเลือกบุคคลผู้สมควรดำรงตำแหน่ง ผลการคัดเลือกกรรมการอิสลามประจำจังหวัดดังกล่าวจึงมิใช่ผลอันเกิดจากการใช้อำนาจตามกฎหมายของจำเลยที่ ๑ ซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ จึงมิใช่ “คำสั่งทางปกครอง” ตามบทนิยามมาตรา ๕ แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ. ๒๕๓๙ ประกาศรายชื่อผู้ได้รับการคัดเลือกหรือคำสั่งแต่งตั้งคณะกรรมการอิสลามประจำจังหวัดขอนแก่นของจำเลยที่ ๒ จึงมิใช่คำสั่งทางปกครองที่จะอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ตามมาตรา ๙ วรรคหนึ่ง (๑) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีของศาลปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ คดีนี้จึงเป็นคดีพิพาทที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลยุติธรรม ซึ่งเป็นศาลที่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีทั้งปวงที่ไม่อยู่ในอำนาจของศาลอื่น
จึงวินิจฉัยชี้ขาดว่า คดีระหว่างนายเสรี ปาทาน ที่ ๑ นายอนนท์ อุปวรรณ์ ที่ ๒ โจทก์ นายกำธร ถาวรสถิตย์ ผู้ว่าราชการจังหวัดขอนแก่น ที่ ๑ พลเอก อนุพงษ์ เผ่าจินดา รัฐมนตรีว่าการกระทรวงมหาดไทย ที่ ๒ จำเลย อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลยุติธรรม
(ลงชื่อ) วีระพล ตั้งสุวรรณ (ลงชื่อ) จิรนิติ หะวานนท์
(นายวีระพล ตั้งสุวรรณ) (นายจิรนิติ หะวานนท์)
ประธานศาลฎีกา กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิของศาลยุติธรรม
(ลงชื่อ) ปิยะ ปะตังทา (ลงชื่อ) ชาญชัย แสวงศักดิ์
(นายปิยะ ปะตังทา) (นายชาญชัย แสวงศักดิ์)
ประธานศาลปกครองสูงสุด กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิของศาลปกครอง
(ลงชื่อ) พลเรือโท ปรีชาญ จามเจริญ (ลงชื่อ) พลตรี พัฒนพงษ์ เกิดอุดม
(ปรีชาญ จามเจริญ) (พัฒนพงษ์ เกิดอุดม)
หัวหน้าสำนักตุลาการทหาร กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิของศาลทหาร
(ลงชื่อ) จิระ บุญพจนสุนทร
(นายจิระ บุญพจนสุนทร)
กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิ
