แหล่งที่มา : กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
ย่อสั้น
ป.อ. มาตรา 277 วรรคสอง ให้ความหมายของการกระทำชำเราว่า หมายความว่า การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่นหรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น
กรณีที่ผู้กระทำใช้อวัยวะเพศของตนกระทำชำเรา จะเป็นความผิดสำเร็จได้ต่อเมื่อหากเป็นกรณีชายกระทำต่อหญิง ต้องเป็นการใช้อวัยวะเพศของชายล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของหญิง
หากเป็นกรณีชายกระทำต่อชายด้วยกัน ต้องเป็นการใช้อวัยวะเพศของชายผู้กระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในทวารหนักหรือช่องปากของชายผู้ถูกกระทำ
หากเป็นกรณีหญิงกระทำต่อชาย ต้องเป็นกรณีให้อวัยวะเพศชายผู้ถูกกระทำล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของหญิงผู้กระทำ
ส่วนกรณีที่ผู้กระทำใช้สิ่งอื่นใดกระทำชำเรา จะเป็นความผิดสำเร็จได้ต่อเมื่อหากเป็นกรณีชายกระทำต่อหญิง ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำเข้าไปในช่องคลอด หรือทวารหนักของหญิง
หากเป็นกรณีชายกระทำต่อชายด้วยกัน ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในทวารหนักของผู้ถูกกระทำ หรือให้อวัยวะเพศชายของชายผู้ถูกกระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องปากหรือทวารหนักของผู้กระทำ
หากเป็นกรณีหญิงกระทำต่อชาย ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในทวารหนักของชาย หรือให้อวัยวะเพศของชายล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องปากหรือทวารหนักของหญิง
หากเป็นกรณีหญิงกระทำต่อหญิงด้วยกัน ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องคลอดหรือทวารหนักของหญิงผู้ถูกกระทำ
ดังนั้น การที่จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นชายใช้ปากอมอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นเด็กชายอายุ 11 ปีเศษ จึงถือได้ว่าช่องปากของจำเลยที่ 1 เป็นสิ่งอื่นใดที่ใช้กระทำกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 แล้ว การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดตาม มาตรา 277 วรรคสาม
ย่อยาว
โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 34, 83, 91, 277, 279, 282, 283 ทวิ, 317 พระราชบัญญัติมาตรการในการป้องกันและปราบปรามการค้าหญิงและเด็ก พ.ศ.2540 มาตรา 5, 7 ริบธนบัตรฉบับละ 100 บาท จำนวน 2 ฉบับ ที่เป็นรางวัลในการจูงใจให้กระทำผิด
จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม, 279 วรรคแรก วรรคสอง, 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานข่มขืนกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน จำคุกกระทงละ 7 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 14 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี จำคุก 1 ปี ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นอยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ จำคุก 2 ปี ฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 4 กระทง เป็นจำคุก 20 ปี รวมจำคุก 37 ปี จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 282 วรรคสาม, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี และฐานพาบุคคลอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานเพื่อสนองความใคร่ของผู้อื่น เป็นธุระจัดหา ล่อไป หรือพาไปเพื่อการอนาจารซึ่งเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 4 กระทง เป็นจำคุก 20 ปี ฐานร่วมกันพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 4 กระทง เป็นจำคุก 20 ปี รวมจำคุก 40 ปี จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพในชั้นสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ให้หนึ่งในสาม คงจำคุก 26 ปี 8 เดือน ริบธนบัตรฉบับละ 100 บาท จำนวน 2 ฉบับ ของกลาง ข้อหาอื่นให้ยก
จำเลยทั้งสองอุทธรณ์
ระหว่างการพิจารณาของศาลอุทธรณ์ จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องขอถอนอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์มีคำสั่งอนุญาต จำหน่ายคดีเฉพาะจำเลยที่ 2 ออกจากสารบบความ (ที่ถูก สารบบความศาลอุทธรณ์)
ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน
จำเลยที่ 1 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติในเบื้องต้นว่า เด็กชาย พ. ผู้เสียหายที่ 1 เกิดวันที่ 8 เมษายน 2538 เป็นบุตรของนายเสรี ผู้เสียหายที่ 2 กับนางทองดี ผู้เสียหายที่ 3 ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 อายุยังไม่เกินสิบสามปี คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองหรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายที่ 1 เป็นพยานเบิกความว่า เมื่อต้นเดือนมีนาคม 2550 จำเลยที่ 2 ชวนผู้เสียหายที่ 1 ไปทำความสะอาดบ้าน จำเลยที่ 1 โดยที่จำเลยที่ 2 ไม่ได้ขออนุญาตผู้เสียหายที่ 2 หลังจากผู้เสียหายที่ 1 ทำความสะอาดบ้านเสร็จแล้วได้รับค่าจ้างจากจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 50 บาท หลังจากนั้นต่อมาจำเลยที่ 2 รับผู้เสียหายที่ 1 ไปทำความสะอาดบ้านจำเลยที่ 1 อีก โดยจำเลยที่ 2 ไม่ได้ขออนุญาตผู้เสียหายที่ 2 เมื่อผู้เสียหายที่ 1 ทำความสะอาดบ้านเสร็จ จำเลยที่ 2 เรียกผู้เสียหายที่ 1 เข้าไปในห้องนอน พบจำเลยที่ 1 ในสภาพเปลือย จำเลยที่ 2 บอกให้ผู้เสียหายที่ 1 ถอดกางเกงแล้วให้ขึ้นไปนอนบนเตียง จำเลยที่ 1 นั่งคร่อมบนลำตัวผู้เสียหายที่ 1 แล้วใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 โดยจำเลยที่ 1 ใช้มือกระทำกับอวัยวะเพศของตนเองจนสำเร็จความใคร่ จำเลยที่ 1 ให้เงินผู้เสียหายที่ 1 จำนวน 120 บาท และให้เงินจำเลยที่ 2 จำนวน 200 บาท ประมาณปลายเดือนเมษายน 2550 จำเลยที่ 2 รับผู้เสียหายที่ 1 ไปทำความสะอาดบ้านจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้ขออนุญาตผู้เสียหายที่ 2 เมื่อผู้เสียหายที่ 1 ทำความสะอาดบ้านเสร็จ จำเลยที่ 2 เรียกผู้เสียหายที่ 1 ให้เข้าไปในห้องนอน พบจำเลยที่ 1 ในสภาพเปลือย จำเลยที่ 2 บอกให้ผู้เสียหายที่ 1 ถอดกางเกงแล้วให้ขึ้นไปนอนบนเตียง จำเลยที่ 1 นั่งคร่อมบนลำตัวผู้เสียหายที่ 1 แล้วใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 โดยจำเลยที่ 1 ใช้อวัยวะเพศของตนถูไถบริเวณท้องน้อยของผู้เสียหายที่ 1 แล้วใช้มือกระทำกับอวัยวะเพศของตนเองจนสำเร็จความใคร่ จากนั้นจำเลยที่ 1 ให้เงินแก่ผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยที่ 2 ประมาณกลางเดือนพฤศจิกายน 2550 จำเลยที่ 2 รับผู้เสียหายที่ 1 ไปทำความสะอาดบ้านจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้ขออนุญาตผู้เสียหายที่ 2 เมื่อผู้เสียหายที่ 1 ทำความสะอาดบ้านเสร็จ จำเลยที่ 2 เรียกผู้เสียหายที่ 1 ให้เข้าไปในห้องนอน พบจำเลยที่ 1 ในสภาพเปลือย จำเลยที่ 2 บอกให้ผู้เสียหายที่ 1 ถอดกางเกงแล้วให้ขึ้นไปนอนบนเตียง จำเลยที่ 1 นั่งคร่อมบนลำตัวผู้เสียหายที่ 1 แล้วใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยที่ 1 ใช้ปากอมอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 แล้วใช้มือกระทำกับอวัยวะเพศของตนเองจนสำเร็จความใคร่ จำเลยที่ 1 ให้เงินแก่ผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยที่ 2 ครั้งสุดท้ายวันที่ 2 ธันวาคม 2550 จำเลยที่ 2 รับผู้เสียหายที่ 1 ไปทำความสะอาดบ้านจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้ขออนุญาตผู้เสียหายที่ 2 เมื่อผู้เสียหายที่ 1 ทำความสะอาดบ้านเสร็จ จำเลยที่ 2 เรียกผู้เสียหายที่ 1 ให้เข้าไปในห้องนอน พบจำเลยที่ 1 ในสภาพเปลือย จำเลยที่ 2 บอกให้ผู้เสียหายที่ 1 ถอดกางเกงแล้วให้ขึ้นไปนอนบนเตียง จำเลยที่ 1 นั่งคร่อมบนลำตัวผู้เสียหายที่ 1 แล้วใช้มือลูบคลำอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยที่ 1 ใช้ปากอมอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 แล้วใช้มือกระทำกับอวัยวะเพศของตนเองจนสำเร็จความใคร่ จากนั้นจำเลยที่ 1 ให้เงินแก่ผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยที่ 2 เห็นว่า คำเบิกความของผู้เสียหายที่ 1 สอดคล้องกับคำให้การในชั้นสอบสวนของจำเลยที่ 2 พยานหลักฐานของโจทก์ประกอบไปด้วยเหตุผล มีน้ำหนักมั่นคงอันควรเชื่อได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า เมื่อเดือนมีนาคมและเมษายน 2550 จำเลยทั้งสองร่วมกันพรากผู้เสียหายที่ 1 ไปเพื่อการอนาจารและจำเลยที่ 1 กระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายที่ 1 รวม 2 ครั้ง หลังจากนั้นเมื่อประมาณกลางเดือนพฤศจิกายน 2550 และวันที่ 2 ธันวาคม 2550 จำเลยทั้งสองร่วมกันพรากผู้เสียหายที่ 1 ไปเพื่อการอนาจาร แล้วจำเลยที่ 1 ใช้ปากอมอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 และใช้มือกระทำกับอวัยวะเพศของตนเองจนสำเร็จความใคร่อีกรวม 2 ครั้ง ส่วนการกระทำของจำเลยที่ 1 ในสองครั้งหลังนี้เป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 หรือไม่นั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง บัญญัติว่า “การกระทำชำเราตามวรรคหนึ่ง หมายความว่า การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น หรือการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น” นั่นคือ การกระทำชำเราตามบทบัญญัติมาตราดังกล่าวนี้จะต้องเป็นการกระทำโดยผู้กระทำใช้อวัยวะเพศของตนกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้ถูกกระทำ และถ้าหากผู้กระทำใช้สิ่งอื่นใดกระทำ ผู้กระทำจะกระทำได้เพียงกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้ถูกกระทำเท่านั้น ส่วนกรณี “การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำกระทำกับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น” นั้น หากเป็นกรณีชายเป็นผู้กระทำต่อหญิง ต้องเป็นการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปช่องคลอด หรือทวารหนัก หรือช่องปากของหญิงผู้ถูกกระทำ หากเป็นกรณีชายเป็นผู้กระทำต่อชายด้วยกัน ต้องเป็นการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปทวารหนัก หรือช่องปากของชายผู้ถูกกระทำ หากกรณีหญิงเป็นผู้กระทำต่อชาย ต้องเป็นการให้อวัยวะเพศของชายผู้ถูกกระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องคลอดของผู้กระทำ เช่นนี้แล้วจึงจะเป็นความผิดสำเร็จ ส่วนกรณี “การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น” นั้น หากกรณีชายเป็นผู้กระทำต่อหญิง ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องคลอดหรือทวารหนักของหญิงผู้ถูกกระทำ หากกรณีชายเป็นผู้กระทำต่อชายด้วยกัน ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในทวารหนักของชายผู้ถูกกระทำ หรือให้อวัยวะเพศของชายผู้ถูกกระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องปากหรือทวารหนักของผู้กระทำ หากกรณีหญิงเป็นผู้กระทำต่อชาย ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในทวารหนักของชายผู้ถูกกระทำ หรือให้อวัยวะเพศของชายผู้ถูกกระทำล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องปากหรือทวารหนักของผู้กระทำ หากกรณีหญิงเป็นผู้กระทำต่อหญิงด้วยกัน ต้องเป็นการใช้สิ่งหนึ่งสิ่งใดล่วงล้ำหรือสอดใส่เข้าไปในช่องคลอดหรือทวารหนักของหญิงผู้ถูกกระทำ เช่นนี้แล้วจึงจะเป็นความผิดสำเร็จ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงในคดีว่าจำเลยที่ 1 ใช้ช่องปากของจำเลยที่ 1 อมอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 การกระทำดังกล่าวของจำเลยที่ 1 จึงเข้าองค์ประกอบตามมาตรา 277 วรรคสอง ครบถ้วนแล้ว นั่นคือ การที่จำเลยที่ 1 ใช้ช่องปากของจำเลยที่ 1 อมอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ถือได้ว่าช่องปากของจำเลยที่ 1 เป็น “สิ่งอื่นใด” ตามความหมายของบทบัญญัติมาตราดังกล่าวนี้ ซึ่งจำเลยที่ 1 ใช้กระทำกับอวัยวะเพศของผู้อื่น การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ส่วนความผิดฐานอื่น ๆ นั้น ศาลล่างทั้งสองได้วินิจฉัยไว้โดยละเอียดและชอบด้วยกฎหมายแล้ว ไม่จำต้องวินิจฉัยซ้ำอีก ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยที่ 1 ฟังไม่ขึ้น
พิพากษายืน
