แหล่งที่มา : กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
ย่อสั้น
ระหว่างพิจารณาของศาลฎีกา มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน และมาตรา 3 ให้เพิ่มความในมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา “(18) “กระทำชำเรา” หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น” กรณีเป็นเรื่องกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังกำหนดองค์ประกอบความผิดฐานกระทำชำเราว่า จะต้องเป็นการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้ถูกระทำ จึงจะเข้าเกณฑ์เป็นความผิด อันเป็นการปรับปรุงนิยามคำว่า “กระทำชำเรา” ให้ชัดเจนและสอดคล้องกับลักษณะการกระทำชำเราทางธรรมชาติ ดังนั้นเมื่อคดีได้ความว่า การกระทำของจำเลยที่ใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายรูดขึ้นลงแล้วใช้ปากของจำเลยดูดและอมอวัยวะเพศของผู้เสียหาย โดยไม่ได้ใช้อวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องทางปากของผู้เสียหาย จึงไม่เป็นการกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) อีกต่อไป ปัญหาต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) หรือเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่เห็นว่า แม้การกระทำของจำเลยดังกล่าวจะไม่ได้เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายก็ตาม แต่ก็เป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศอันเป็นการล่วงเกินผู้เสียหายแล้ว จึงเป็นการล่วงล้ำอวัยวะเพศของผู้เสียหาย เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) แต่ความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่เจ็ดปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนสี่หมื่นบาทถึงสี่แสนบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต เท่ากันกับความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุไม่เกินสิบสามปีตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ระวางโทษตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณ ศาลต้องพิจารณาลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่จำเลยกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 2 วรรคหนึ่ง
(ประชุมใหญ่ครั้งที่ 23/2562)
ย่อยาว
โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277
จำเลยให้การปฏิเสธ
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม จำคุก 12 ปี
จำเลยอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน
จำเลยฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่าเด็กชาย ภ. ผู้เสียหาย เป็นบุตรของนาย จ. และนางสาว ศ. ขณะเกิดเหตุอายุ 12 ปีเศษ ศึกษาอยู่ชั้นประถมศึกษาปีที่ 6 ที่โรงเรียน ว. ผู้เสียหายสมัครเรียนพิเศษวิชาดนตรีไทยกับจำเลยซึ่งเป็นครูพิเศษสอนดนตรีไทยที่โรงเรียนดังกล่าว ต่อมาวันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2560 นางสาว ศ. มารดาของผู้เสียหายไปร้องทุกข์ต่อร้อยตำรวจเอก ธ. พนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรบางใหญ่ ให้ดำเนินคดีแก่จำเลย กล่าวหาว่าจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหาย พนักงานสอบสวนส่งผู้เสียหายไปตรวจร่างกายที่โรงพยาบาล พ. แพทย์ผู้ตรวจร่างกายผู้เสียหายตรวจพบสารคัดหลั่ง Acid Phosphatase และมีความเห็นว่า อาจจะผ่านการร่วมประเวณี ต่อมาวันที่ 4 กุมภาพันธ์ 2560 เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลย พนักงานสอบสวนแจ้งข้อหาแก่จำเลยว่ากระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำเลยให้การปฏิเสธ
มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกระทำความผิดฐานกระทำชำเราผู้เสียหายตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 หรือไม่ โจทก์มีผู้เสียหายเป็นพยานเบิกความว่า เมื่อวันที่ 30 มกราคม 2560 เวลา 23 นาฬิกาเศษ ขณะผู้เสียหาย เด็กชาย น. เด็กชาย ช. และเด็กชาย ร. นอนอยู่ที่อาคารอเนกประสงค์ โรงเรียน ว. โดยมีจำเลยนอนอยู่ที่สถานที่ดังกล่าวด้วยนั้น จำเลยได้เข้ามาถอดกางเกงของผู้เสียหายและใช้มือจับอวัยวะเพศผู้เสียหายรูดขึ้นรูดลงและจำเลยใช้ปากดูดและอมอวัยวะเพศจนผู้เสียหายสำเร็จความใคร่ โดยผู้เสียหายไม่กล้าขัดขืนเนื่องจากกลัวว่าจะถูกจำเลยทำร้าย วันรุ่งขึ้นผู้เสียหายแจ้งเรื่องที่เกิดขึ้นให้นางสาว ร. ครูโรงเรียน ว. ทราบและแจ้งเรื่องดังกล่าวให้บิดามารดาผู้เสียหายทราบด้วย โดยมีเด็กชาย น. เป็นพยานเบิกความสนับสนุนว่า คืนเกิดเหตุ เวลา 23 นาฬิกาเศษ พยานนอนรวมกับผู้เสียหายและจำเลยอยู่ที่อาคารอเนกประสงค์โรงเรียน ว. เห็นจำเลยเข้าไปถอดกางเกงของผู้เสียหายแล้วใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายรูดขึ้นลงหลายครั้งและใช้ปากอมอวัยวะเพศของผู้เสียหาย จำเลยจึงกลับไปนอน เห็นว่า ผู้เสียหายและเด็กชาย น. และเพื่อนคนอื่นได้เบิกความบรรยายถึงพฤติกรรมของจำเลยขณะกระทำความผิด รวมถึงจุดที่จำเลย ผู้เสียหาย เด็กชาย น. และเพื่อนคนอื่นนอนอยู่ตามลำดับอย่างเป็นขั้นเป็นตอน สอดคล้องกับที่ให้การไว้ในชั้นสอบสวน ซึ่งหากมิได้มีข้อเท็จจริงเกิดขึ้นแล้ว ผู้เสียหายกับเด็กชาย น. ก็ยากจะปั้นแต่งเรื่องราวเบิกความในลักษณะเช่นนั้นได้ ทั้งในสภาวะเช่นนั้น ผู้เสียหายและเด็กชาย น. ซึ่งเป็นเด็กอายุเพียง 12 ปีเศษ และเป็นนักเรียนที่อยู่ภายใต้การควบคุมดูแลของจำเลยย่อมตกอยู่ในสภาพที่ไม่อาจขัดขืนและทักท้วงห้ามปรามจำเลยซึ่งเป็นครูได้ ประกอบกับการถูกล่วงละเมิดทางเพศเป็นสิ่งที่น่าอับอายที่จะนำมาเปิดเผยให้ผู้อื่นล่วงรู้ ผู้เสียหายย่อมไม่เอาความอันเป็นเท็จพูดบอกแก่ผู้อื่นให้เสื่อมเสียแก่ตัวเองและครอบครัว ซึ่งแม้ขณะเกิดเหตุจะเป็นเวลากลางคืนและภายในห้องที่เกิดเหตุปิดไฟ แต่ผู้เสียหายและเด็กชาย น. ก็เบิกความยืนยันว่า มีแสงไฟจากภายนอกส่องเข้ามาสามารถมองเห็นเหตุการณ์ต่างๆ ได้ และคำเบิกความดังกล่าวยังเจือสมกับลักษณะห้องที่เกิดเหตุ ที่ระบุว่า ห้องที่เกิดเหตุมีหน้าต่าง ทั้งเหตุที่เกิดขึ้นเป็นการกระทำต่อเนื้อตัวร่างกายผู้เสียหายในระยะประชิด ส่วนเด็กชาย น. นอนถัดไปจากผู้เสียหายจึงเชื่อได้ว่า ขณะเกิดเหตุมีแสงไฟจากภายนอกส่องเข้ามาในห้องที่เกิดเหตุทำให้ผู้เสียหายและเด็กชาย น. สามารถมองเห็นเหตุการณ์และจดจำจำเลยว่าเป็นคนร้ายได้ ทั้งในวันรุ่งขึ้นหลังเกิดเหตุผู้เสียหายกับเด็กชาย น. ได้แจ้งเรื่องที่เกิดขึ้นให้นางสาว ร. ทราบทันที โดยผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ก็ปรากฏว่ามีการตรวจพบสารคัดหลั่ง Acid Phosphatase และแพทย์ผู้ตรวจมีความเห็นว่า อาจจะผ่านการร่วมประเวณี จึงเป็นข้อสนับสนุนคำเบิกความของผู้เสียหายและเด็กชาย น. ว่าเป็นจริง พยานโจทก์ที่นำสืบมามีเหตุผลและน้ำหนักฟังได้มั่นคงว่า จำเลยใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายรูดขึ้นรูดลงหลายครั้ง และใช้ปากของจำเลยดูดและอมอวัยวะเพศของผู้เสียหาย เพื่อสนองความใคร่ของจำเลยดังที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัย ฎีกาของจำเลยส่วนนี้ฟังไม่ขึ้น
ปัญหาต้องวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำชำเราหรือไม่ เห็นว่า ในระหว่างพิจารณาของศาลฎีกา มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน และมาตรา 3 ให้เพิ่มความในมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา “(18) “กระทำชำเรา” หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น” กรณีเป็นเรื่องกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังกำหนดองค์ประกอบความผิดฐานกระทำชำเราว่า จะต้องเป็นการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้ถูกระทำ จึงจะเข้าเกณฑ์เป็นความผิด อันเป็นการปรับปรุงนิยามคำว่า “กระทำชำเรา” ให้ชัดเจนและสอดคล้องกับลักษณะการกระทำชำเราทางธรรมชาติ ดังนั้นเมื่อคดีได้ความว่า การกระทำของจำเลยที่ใช้มือจับอวัยวะเพศของผู้เสียหายรูดขึ้นลงแล้วใช้ปากของจำเลยดูดและอมอวัยวะเพศของผู้เสียหาย โดยไม่ได้ใช้อวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องทางปากของผู้เสียหาย จึงไม่เป็นการกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม อีกต่อไป
ปัญหาต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) หรือเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) ศาลฎีกาโดยมติที่ประชุมใหญ่ เห็นว่า แม้การกระทำของจำเลยดังกล่าวจะไม่ได้เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายก็ตาม แต่ก็เป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศอันเป็นการล่วงเกินผู้เสียหายแล้ว จึงเป็นการล่วงล้ำอวัยวะเพศของผู้เสียหาย เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) แต่ความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่เจ็ดปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนสี่หมื่นบาทถึงสี่แสนบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต เท่ากันกับความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุไม่เกินสิบสามปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ระวางโทษตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณ ศาลต้องพิจารณาลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่จำเลยกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคหนึ่ง
พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) โดยให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) จำคุก 7 ปี
