แหล่งที่มา : กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
ย่อสั้น
ก่อนวันเกิดเหตุตามฟ้องที่ น. และ ส. ร่วมกันมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองและพาอาวุธปืนติดตัวไปยิงผู้ตายนั้น จำเลยที่ 1 ได้รับมอบการครอบครองอาวุธปืนจาก ว. แล้วพาอาวุธปืนดังกล่าวติดตัวไปส่งมอบให้แก่จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 2 ได้รับมอบการครอบครองอาวุธปืนจากจำเลยที่ 1 แล้วนำติดตัวไปส่งมอบให้แก่ น. เพื่อให้ น. และ ส. ร่วมกันใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงเป็นความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับใบอนุญาตให้มีและใช้ตามกฎหมายและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตตามฟ้องแล้ว แม้วันเกิดเหตุ จำเลยทั้งสองไม่ได้ร่วมกับ น. ส. และ ว. ใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย แต่การครอบครองและพาอาวุธปืนของกลางของจำเลยทั้งสองเป็นการกระทำที่ต่อเนื่องเกี่ยวพันกับการที่ น. และ ส. ร่วมกันมีอาวุธปืนของกลางไว้ในครอบครองและร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะแล้วใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย ซึ่งเป็นกรณีที่ทางพิจารณาได้ความว่า วันเวลาและสถานที่กระทำความผิดแตกต่างจากข้อเท็จจริงที่กล่าวในฟ้องเท่านั้น ข้อแตกต่างดังกล่าวเป็นเพียงรายละเอียดไม่ถือว่าเป็นข้อแตกต่างในข้อสาระสำคัญ ประกอบกับจำเลยให้การรับสารภาพ จึงไม่ใช่เรื่องที่จำเลยหลงต่อสู้ และไม่ถือว่าข้อที่พิจารณาได้ความนั้นเป็นเรื่องที่เกินคำขอหรือเป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ประสงค์ให้ลงโทษตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสาม ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยทั้งสองตามข้อเท็จจริงที่ได้ความนั้นก็ได้
ย่อยาว
โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 83, 91, 288, 289, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ
จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ แต่ก่อนสืบพยาน จำเลยทั้งสองขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นรับสารภาพ
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 289 (4) ประกอบมาตรา 83 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง (ที่ถูก และวรรคสอง), 72 วรรคสาม, 72 ทวิ วรรคสอง ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน ให้ประหารชีวิตจำเลยทั้งสอง ฐานร่วมกันมีอาวุธปืนมีทะเบียนของผู้อื่นและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 6 เดือน ฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต (ที่ถูก และโดยเปิดเผย) จำคุกคนละ 6 เดือน จำเลยทั้งสองให้การรับสารภาพ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) ฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน จำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต ฐานร่วมกันมีอาวุธปืนมีทะเบียนของผู้อื่นและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 3 เดือน ฐานร่วมกันพาอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยเปิดเผย จำคุกคนละ 3 เดือน เมื่อรวมโทษทุกกระทงแล้วคงจำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก
จำเลยทั้งสองอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 289 (4) ประกอบมาตรา 86 จำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 คงจำคุกคนละ 25 ปี ยกฟ้องโจทก์สำหรับความผิดฐานมีและพาอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยเปิดเผย โดยไม่มีเหตุสมควรและโดยไม่ได้รับใบอนุญาต (ที่ถูก ไม่ต้องระบุว่า โดยไม่มีเหตุสมควร)
โจทก์ฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้แย้งกันในชั้นนี้รับฟังเป็นยุติได้ว่า ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง นางวีร์สราญต้องการฆ่านายสมพร ผู้ตายซึ่งเป็นสามีจึงติดต่อจำเลยที่ 1 เพื่อให้หาคนมาฆ่าผู้ตาย จำเลยที่ 1 ติดต่อจำเลยที่ 2 แล้วจำเลยที่ 2 ติดต่อจ้างนายนิกร นายนิกรชักชวนนายสุขคำให้ร่วมกระทำความผิดด้วย หลังจากนั้น จำเลยที่ 1 ได้รับอาวุธปืนของกลางจากนางวีร์สราญนำไปมอบให้แก่จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 2 นำไปมอบให้แก่นายนิกร แล้วนายนิกรและนายสุขคำร่วมกันใช้อาวุธปืนของกลางยิงผู้ตายจนถึงแก่ความตาย ต่อมาเจ้าพนักงานตำรวจจับกุมนายนิกร นายสุขคำ นางวีร์สราญและจำเลยทั้งสองได้พร้อมของกลาง แล้วโจทก์ฟ้องนายนิกร นายสุขคำ และนางวีร์สราญเป็นจำเลยในคดีอาญาหมายเลขดำที่ 2318/2558 ของศาลชั้นต้น ต่อมาศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำคุกนายนิกร นายสุขคำ และนางวีร์สราญ ไว้ตลอดชีวิต และศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาลงโทษนายนิกร นายสุขคำ และนางวีร์สราญเช่นเดียวกับคำพิพากษาศาลชั้นต้น คดีถึงที่สุดแล้ว จำเลยทั้งสองไม่เคยได้รับใบอนุญาตให้มีและใช้อาวุธปืน คดีฟังยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยที่โจทก์มิได้อุทธรณ์คัดค้านว่า ความผิดฐานพาอาวุธไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยเปิดเผยและโดยไม่มีเหตุสมควร ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371 ขาดอายุความตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 95 (5) สิทธินำคดีอาญามาฟ้องของโจทก์ในความผิดตามบทบัญญัติดังกล่าวย่อมระงับไปตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39 (6)
คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนมีทะเบียนของผู้อื่นไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยเปิดเผยตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ เห็นว่า ความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนมีทะเบียนของผู้อื่นไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 72 วรรคสาม และฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยเปิดเผย ตามมาตรา 72 ทวิ วรรคสอง มีระวางโทษเท่ากันคือจำคุกตั้งแต่หกเดือนถึงห้าปี และปรับตั้งแต่หนึ่งพันบาทถึงหนึ่งหมื่นบาท เมื่อจำเลยทั้งสองให้การรับสารภาพ ศาลย่อมพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองได้โดยไม่ต้องสืบพยานโจทก์ประกอบคำรับสารภาพของจำเลยทั้งสอง ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 176 วรรคหนึ่ง แม้จะมีการสืบพยานโจทก์ประกอบคำรับสารภาพของจำเลยทั้งสองในความผิดฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน แต่ข้อเท็จจริงจากการพิจารณาได้ความว่า ก่อนวันเกิดเหตุ ตามฟ้องที่นายนิกรและนายสุขคำร่วมกันมีอาวุธปืนไว้ในครอบครองและพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะแล้วใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายนั้น นางวีร์สราญส่งมอบอาวุธปืนของกลางให้แก่จำเลยที่ 1 แล้วจำเลยที่ 1 นำไปส่งมอบให้แก่จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 2 ส่งมอบให้แก่นายนิกร ซึ่งยังเป็นข้อเท็จจริงที่แสดงให้เห็นว่า จำเลยที่ 1 ได้รับมอบการครอบครองอาวุธปืนจากนางวีร์สราญ แล้วพาอาวุธปืนดังกล่าวติดตัวไปส่งมอบให้แก่จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 2 ได้รับมอบการครอบครองอาวุธปืนจากจำเลยที่ 1 แล้วนำติดตัวไปส่งมอบให้แก่นายนิกร เพื่อให้นายนิกรและนายสุขคำร่วมกันใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงเป็นความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนมีทะเบียนของผู้อื่นไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตตามฟ้องแล้ว แม้วันเกิดเหตุ จำเลยทั้งสองไม่ได้ร่วมกับนายนิกร นายสุขคำ และนางวีร์สราญใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย แต่การครอบครองและพาอาวุธปืนของกลางของจำเลยทั้งสองเป็นการกระทำที่ต่อเนื่องเกี่ยวพันกับการที่นายนิกรและนายสุขคำร่วมกันมีอาวุธปืนของกลางไว้ในครอบครองและร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะแล้วใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย ซึ่งเป็นกรณีที่ทางพิจารณาได้ความว่า วันเวลาและสถานที่กระทำความผิดแตกต่างจากข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้องเท่านั้น ซึ่งข้อแตกต่างดังกล่าวเป็นเพียงรายละเอียดไม่ถือว่าเป็นข้อแตกต่างในข้อสาระสำคัญ ประกอบกับจำเลยทั้งสองให้การรับสารภาพ จึงไม่ใช่เรื่องที่จำเลยทั้งสองหลงต่อสู้ และไม่ถือว่าข้อที่พิจารณาได้ความนั้นเป็นเรื่องเกินคำขอหรือเป็นเรื่องที่โจทก์ไม่ประสงค์ให้ลงโทษ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสาม ศาลฎีกามีอำนาจลงโทษจำเลยทั้งสองตามข้อเท็จจริงที่ได้ความนั้นว่า จำเลยทั้งสองกระทำความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนมีทะเบียนของผู้อื่นไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตตามที่จำเลยทั้งสองให้การรับสารภาพได้ ตามมาตรา 176 วรรคหนึ่ง มาตรา 192 วรรคสองและวรรคสาม ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225 อย่างไรก็ตาม เมื่อมีการสืบพยานโจทก์ประกอบคำรับสารภาพของจำเลยทั้งสองในความผิดฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อนแล้ว โจทก์มิได้นำสืบพยานหลักฐานให้เห็นเป็นที่ประจักษ์ชัดว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปโดยเปิดเผย จำเลยทั้งสองจึงไม่มีความผิดฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยเปิดเผย ตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ วรรคสอง ได้ แม้จำเลยทั้งสองให้การรับสารภาพตามฟ้องและมิได้ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้เองและพิพากษายกฟ้องในความผิดฐานดังกล่าวได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 185 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225 ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายกฟ้องในความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนมีทะเบียนของผู้อื่นไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตมานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา แต่ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายกฟ้องในความผิดฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยเปิดเผยนั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังขึ้นบางส่วน
คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์อีกประการหนึ่งว่า จำเลยทั้งสองเป็นตัวการกระทำความผิดฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นหรือไม่ เห็นว่า ผู้ที่ร่วมกระทำความผิดด้วยกันที่เรียกว่า ตัวการ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 จะต้องเป็นการกระทำความผิดโดยเจตนา ระหว่างบุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไป โดยมีการกระทำร่วมกันในขณะกระทำความผิด และโดยมีเจตนากระทำร่วมกันในขณะกระทำความผิด โดยเฉพาะอย่างยิ่งการกระทำร่วมกันในขณะกระทำความผิดต่อชีวิตที่เป็นการแบ่งหน้าที่กันทำนั้น หมายความว่า ก่อนกระทำความผิด บุคคลตั้งแต่สองคนขึ้นไปร่วมคบคิดกันวางแผนกระทำความผิด แล้วผู้ร่วมกระทำความผิดคนหนึ่งลงมือกระทำการอันเป็นความผิดในตัวเอง ในขณะที่ผู้ร่วมกระทำอีกคนหนึ่งได้ทำหน้าที่อย่างอื่นซึ่งโดยสภาพไม่เป็นความผิดในตัวเอง เช่น คอยดูต้นทาง หรือคอยแจ้งสัญญาณ หรือคอยรอรับผู้กระทำความผิดแล้วพาหลบหนี เป็นต้น โดยผู้รับหน้าที่คอยดูต้นทาง หรือคอยแจ้งสัญญาณอันตราย หรือคอยรอรับผู้กระทำความผิด ไม่จำต้องอยู่ในที่เดียวกับผู้ลงมือกระทำความผิด แต่ต้องอยู่ในที่ใกล้ชิดกับสถานที่เกิดเหตุ เพียงพอที่จะช่วยเหลือผู้ลงมือกระทำความผิดในขณะกระทำความผิดได้ทันท่วงที หากอยู่ห่างไกลจากสถานที่เกิดเหตุมากจนไม่อยู่ในวิสัยที่จะช่วยเหลือผู้ลงมือกระทำความผิดในขณะกระทำความผิดได้ทันท่วงที ก็ไม่ใช่การกระทำร่วมกันในขณะกระทำความผิดที่เป็นการแบ่งหน้าที่กันทำ อันจะถือว่าเป็นตัวการได้ ข้อเท็จจริงได้ความว่า นางวีร์สราญต้องการฆ่าผู้ตายซึ่งเป็นสามีจึงติดต่อจำเลยที่ 1 ให้หามือปืนฆ่าผู้ตาย จำเลยที่ 1 ติดต่อจำเลยที่ 2 แล้วจำเลยที่ 2 ติดต่อจ้างนายนิกร นายนิกรชักชวนนายสุขคำให้ร่วมกระทำความผิดด้วย หลังจากนั้น จำเลยที่ 1 รับอาวุธปืนจากนางวีร์สราญไปส่งมอบให้แก่จำเลยที่ 2 และจำเลยที่ 2 ส่งมอบให้แก่นายนิกร แล้วนายนิกรและนายสุขคำร่วมกันใช้อาวุธปืนของกลางยิงผู้ตายจนถึงแก่ความตาย ซึ่งเป็นข้อเท็จจริงที่แสดงให้เห็นว่าจำเลยทั้งสองมีส่วนร่วมในการกระทำความผิดของนายนิกร นายสุขคำ และนางวีร์สราญ แต่ขณะที่นายนิกรและนายสุขคำใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย คงมีแต่นางวีร์สราญอยู่ใกล้ชิดกับสถานที่เกิดเหตุเพียงคนเดียว ส่วนจำเลยทั้งสองไม่ได้อยู่ในที่ใกล้ชิดกับสถานที่เกิดเหตุเพียงพอที่จะช่วยเหลือนายนิกรและนายสุขคำ หรืออำนวยความสะดวก หรือมีการกระทำอย่างใดอย่างหนึ่งกับผู้ตาย ขณะที่นายนิกรและนายสุขคำร่วมกันใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายได้ทันท่วงที และผลแห่งการตายของผู้ตายไม่ได้เกิดจากการกระทำของจำเลยทั้งสองในขณะที่นายนิกรและนายสุขคำกระทำความผิด ถือไม่ได้ว่า จำเลยทั้งสองกระทำการร่วมกันกับนายนิกรและนายสุขคำในลักษณะที่เป็นการแบ่งหน้าที่กันทำ อันจะถือว่าจำเลยทั้งสองเป็นตัวการด้วย แต่การกระทำดังกล่าวของจำเลยทั้งสองเป็นการก่อให้นายนิกรและนายสุขคำกระทำความผิดด้วยการจ้างนายนิกรและนายสุขคำกระทำความผิดฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน จำเลยทั้งสองจึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 84 วรรคแรก โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกับนายนิกร นายสุขคำ และนางวีร์สราญ จำเลยในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ 4157/2558 ของศาลชั้นต้น กระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน แล้วจำเลยทั้งสองให้การรับสารภาพตามฟ้อง แต่ความผิดฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน กฎหมายกำหนดอัตราโทษสถานที่หนักกว่าอัตราโทษอย่างต่ำไว้ให้จำคุกตั้งแต่ห้าปีขึ้นไป ศาลต้องฟังพยานโจทก์จนกว่าจะพอใจว่าจำเลยทั้งสองได้กระทำผิดจริง ซึ่งเรียกว่าคดีที่ต้องสืบพยานโจทก์ประกอบคำรับสารภาพของจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 176 วรรคหนึ่ง เมื่อโจทก์นำสืบพยานประกอบคำรับสารภาพของจำเลยทั้งสองแล้ว ข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาฟังได้ว่า จำเลยทั้งสองเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิด ไม่ได้เป็นตัวการ ซึ่งเป็นข้อเท็จจริงที่แตกต่างกับข้อเท็จจริงดังที่กล่าวในฟ้องในข้อสาระสำคัญ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง ศาลจะลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดไม่ได้ ตามมาตรา 185 วรรคหนึ่ง และมาตรา 192 วรรคหนึ่ง แต่การกระทำดังกล่าวของจำเลยทั้งสองตามที่โจทก์นำสืบ ถือได้ว่าเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่นายนิกรและนายสุขคำกระทำความผิดก่อนกระทำความผิด จึงเป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 ซึ่งศาลอุทธรณ์ภาค 5 มีอำนาจลงโทษจำเลยทั้งสองในความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อนซึ่งมีโทษเบากว่าความผิดฐานเป็นตัวการกระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อนได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคท้าย ประกอบมาตรา 215 ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองฐานเป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อนมานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของโจทก์ฟังไม่ขึ้น
พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 วรรคสาม, 72 ทวิ วรรคสอง ด้วย ให้ลงโทษฐานร่วมกันมีอาวุธปืนมีทะเบียนของผู้อื่นไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 6 เดือน และฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 6 เดือน รวมจำคุกคนละ 12 เดือน ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง คงจำคุกคนละ 6 เดือน เมื่อรวมกับโทษในความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อนตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 แล้ว เป็นจำคุกคนละ 25 ปี 6 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5
