แหล่งที่มา : กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
ย่อสั้น
คำว่า “ซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน” ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคแรก หมายถึงการเป็นภริยาหรือสามีกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งต้องเป็นไปตาม ป.พ.พ. มาตรา 1457 ที่บัญญัติว่า “การสมรสตามประมวลกฎหมายนี้จะมีได้เฉพาะเมื่อได้จดทะเบียนแล้วเท่านั้น” เมื่อไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยได้จดทะเบียนสมรสกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยจึงยังมิใช่ภริยาหรือสามีกัน
จำเลยฎีกาว่า เมื่อผู้เสียหายที่ 1 ยินยอมไปกับจำเลย จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร ตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคสาม นั้น เป็นฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายที่จำเลยเพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกา มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่างทั้งสอง และไม่เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยที่จะยกขึ้นได้ ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง จึงต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 225 ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า แม้จำเลยให้การรับสารภาพ แต่โจทก์มิได้นำพยานหลักฐานมาสืบประกอบให้ได้ความชัดว่า จำเลยสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 หรือผู้เสียหายที่ 1 เป็นผู้ใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่กระทำกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เอง นั้น จำเลยมิได้นำสืบต่อสู้ในศาลชั้นต้น ทั้งมิได้อุทธรณ์ในประเด็นดังกล่าว จำเลยเพิ่งยกข้อเท็จจริงนี้ขึ้นต่อสู้ในชั้นฎีกา จึงเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่างทั้งสอง ทั้งยังไม่เป็นสาระแก่คดีอันควรได้รับการวินิจฉัย ต้องห้ามตาม ป.วิ.พ. มาตรา 225 วรรคหนึ่ง และ 252 ประกอบ ป.วิ.อ. มาตรา 15
ย่อยาว
โจทก์ฟ้องและแก้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 283 ทวิ, 317
จำเลยให้การรับสารภาพ
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่งและวรรคสาม, 283 ทวิ วรรคสอง (เดิม), 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม (เดิม), 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ขณะกระทำความผิดจำเลยมีอายุ 18 ปีเศษ ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 2 ปี 6 เดือน รวม 3 กระทง เป็นจำคุก 6 ปี 18 เดือน ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร กับฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นยินยอม เป็นการกระทำอันเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นยินยอม ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกกระทงละ 3 ปี 6 เดือน รวม 3 กระทง เป็นจำคุก 9 ปี 18 เดือน ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นยินยอมอีก 1 กระทง จำคุก 3 ปี 6 เดือน และฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นยินยอม 2 กระทง จำคุกกระทงละ 2 ปี เป็นจำคุก 4 ปี รวมโทษทุกกระทงแล้วเป็นจำคุก 22 ปี 42 เดือน จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 11 ปี 21 เดือน ข้อหาอื่นให้ยก
จำเลยอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับความผิดข้อหาพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจารตามฟ้อง ข้อ 1.5 และความผิดข้อหาพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารตามฟ้อง ข้อ 1.6 ด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โดยคงให้ลงโทษจำเลยตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น คือฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม 2 กระทง เมื่อลดมาตราส่วนโทษกระทงละกึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 และลดโทษให้อีกกระทงละกึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุกกระทงละ 1 ปี 3 เดือน รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 2 ปี 6 เดือน ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม 4 กระทง ลดมาตราส่วนโทษกระทงละกึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 และลดโทษให้อีกกระทงละกึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุกกระทงละ 1 ปี 9 เดือน รวม 4 กระทง เป็นจำคุก 4 ปี 36 เดือน ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคหนึ่ง 2 กระทง ลดมาตราส่วนโทษกระทงละกึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 และลดโทษอีกกระทงละกึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 แล้ว คงจำคุกกระทงละ 1 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 2 ปี รวมโทษทุกกระทงแล้วเป็นจำคุก 8 ปี 42 เดือน
จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า เด็กหญิง ช. ผู้เสียหายที่ 1 ขณะเกิดเหตุตามฟ้อง ในวันที่ 13 และ 23 มีนาคม 2560 วันที่ 20 เมษายน 2560 และวันที่ 4 พฤษภาคม 2560 ผู้เสียหายที่ 1 มีอายุ 12 ปีเศษ และขณะเกิดเหตุตามฟ้อง ในวันที่ 8 และ 13 พฤษภาคม 2560 ผู้เสียหายที่ 1 มีอายุ 13 ปีเศษ ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 เป็นนักเรียนชั้นมัธยมศึกษาปีที่ 2 อยู่ในความปกครองดูแลของผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นป้า ก่อนเกิดเหตุประมาณ 2 เดือน ผู้เสียหายที่ 1 รู้จักและชอบพอกับจำเลย ต่อมาวันที่ 13 และ 23 มีนาคม 2560 เวลากลางวัน จำเลยติดต่อนัดหมายกับผู้เสียหายที่ 1 ทางแอปพลิเคชันไลน์ในโทรศัพท์เคลื่อนที่ และขับรถจักรยานยนต์ไปรับผู้เสียหายที่ 1 ที่หน้าโรงเรียน และในซอยข้างบ้านผู้เสียหายที่ 2 ตามลำดับ จากนั้นจำเลยขับรถพาผู้เสียหายที่ 1 ไปที่คอนโดมิเนียม และพาผู้เสียหายที่ 1 ขึ้นไปที่ห้องพักของจำเลย แล้วจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอมทั้ง 2 วัน รวม 2 ครั้ง หลังจากนั้นเมื่อวันที่ 20 เมษายน 2560 วันที่ 4, 8 และ 13 พฤษภาคม 2560 จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 โดยผู้เสียหายที่ 1 ยินยอมอีก 4 ครั้ง โดยในวันที่ 4, 8 และ 13 พฤษภาคม 2560 จำเลยไปพบผู้เสียหายที่ 1 ที่บ้านของผู้เสียหายที่ 2 และกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ในห้องนอนของผู้เสียหายที่ 1 ภายในบ้านของผู้เสียหายที่ 2 สำหรับความผิดข้อหาพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร ตามฟ้องข้อ 1.7 และ 1.9 กับความผิดข้อหาพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร ตามฟ้องข้อ 1.8 และ 1.10 ซึ่งศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์ไม่อุทธรณ์ ความผิดดังกล่าวจึงเป็นอันยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น และความผิดข้อหาพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร ตามฟ้องข้อ 1.5 และความผิดข้อหาพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร ตามฟ้องข้อ 1.6 ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายกฟ้อง โจทก์ไม่ฎีกา ความผิดดังกล่าวจึงเป็นอันยุติไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1 ส่วนความผิดข้อหาพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร ตามฟ้องข้อ 1.2 และ 1.4 นั้น ศาลอุทธรณ์ภาค 1 ยังคงพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น คู่ความมิได้ฎีกา ความผิดข้อหาดังกล่าวจึงเป็นอันยุติไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 1
คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า จำเลยมีความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก ตามฟ้องข้อ 1.10 และ 1.11 และฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ตามฟ้องข้อ 1.4, 1.6 และ 1.8 หรือไม่ เห็นว่า คำว่า “ซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน” ตามบทบัญญัติของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรก หมายถึงการเป็นภริยาหรือสามีกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งต้องเป็นไปตามบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 ครอบครัว ลักษณะ 1 เรื่องการสมรส ซึ่งตามมาตรา 1457 บัญญัติว่า “การสมรสตามประมวลกฎหมายนี้จะมีได้เฉพาะเมื่อได้จดทะเบียนแล้วเท่านั้น” เมื่อไม่ปรากฏว่าผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยได้จดทะเบียนสมรสกันโดยชอบด้วยกฎหมาย ผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยจึงยังมิใช่ภริยาหรือสามีตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายดังกล่าว จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ในขณะที่ผู้เสียหายที่ 1 อายุไม่เกินสิบสามปี และในขณะที่ผู้เสียหายที่ 1 อายุเกินสิบสามปี แต่ยังไม่เกินสิบห้าปี จึงเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี ซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน และฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคแรกและวรรคสาม ฎีกาของจำเลยข้อนี้ฟังไม่ขึ้น ส่วนที่จำเลยฎีกาในทำนองว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 มิได้บัญญัติสาระสำคัญของการพรากที่ว่าแม้เด็กนั้นจะยินยอมหรือสมัครใจผู้นั้นก็มีความผิดไว้โดยแจ้งชัด เทียบเคียงกับประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 ที่ได้บัญญัติสาระสำคัญไว้ด้วยว่า “โดยผู้เยาว์นั้นไม่เต็มใจไปด้วย” เมื่อผู้เสียหายที่ 1 ยินยอม จำเลยจึงไม่มีความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 วรรคสาม ตามฟ้องข้อ 1.1 และ 1.3 นั้น เป็นฎีกาในปัญหาข้อกฎหมายที่จำเลยเพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกา มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่างทั้งสอง ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 225 ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้ และที่จำเลยฎีกาทำนองว่า แม้จำเลยให้การรับสารภาพ แต่โจทก์มิได้นำพยานหลักฐานมาสืบประกอบให้ได้ความชัดว่า จำเลยสอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 หรือผู้เสียหายที่ 1 เป็นผู้ใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่กระทำกับอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เอง การกระทำของจำเลยจึงมิใช่การกระทำชำเราตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง อันจะเป็นความผิดตามฟ้องข้อ 1.4, 1.6, 1.8, 1.10 และ 1.11 นั้น โจทก์ก็มีผู้เสียหายที่ 1 เป็นพยานเบิกความยืนยันว่า ผู้เสียหายที่ 1 และจำเลยมีเพศสัมพันธ์กัน โดยจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยสอดใส่ในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ในขณะที่กำลังมีเพศสัมพันธ์กันนั้น จำเลยให้การรับสารภาพ และมิได้นำสืบต่อสู้ทั้งมิได้อุทธรณ์ในประเด็นดังกล่าว จำเลยเพิ่งยกข้อเท็จจริงขึ้นต่อสู้ในชั้นฎีกา จึงเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลล่างทั้งสอง ทั้งยังไม่เป็นสาระแก่คดีอันควรได้รับการวินิจฉัยด้วย ต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคหนึ่ง และ 252 ที่แก้ไขใหม่ ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 ศาลฎีกาจึงไม่รับวินิจฉัยให้
มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการสุดท้ายว่า มีเหตุสมควรรอการลงโทษจำคุกให้แก่จำเลยหรือไม่ เห็นว่า ขณะเกิดเหตุจำเลยมีอายุ 18 ปีเศษ อยู่ในวัยที่โตพอที่จะรู้ผิดชอบชั่วดีแล้ว ได้กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 หลายครั้ง ในขณะที่ผู้เสียหายที่ 1 เป็นนักเรียนมีอายุเพียง 12 ถึง 13 ปีเศษ อยู่ในวัยที่อ่อนเยาว์ขาดความยับยั้งชั่งใจ โดยจำเลยมิได้ตั้งใจจะอยู่กินหรือยกย่องผู้เสียหายที่ 1 เป็นภริยา แต่เป็นการกระทำเพื่อสนองความใคร่ของตนเองสร้างความเสื่อมเสียติดตัวให้แก่ผู้เสียหายที่ 1 ทั้งยังมีผลกระทบกับจิตใจและการใช้ชีวิตต่อไปในสังคมภายหน้าอีกด้วย เป็นการขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน พฤติการณ์แห่งคดีถือได้ว่าเป็นเรื่องร้ายแรง แม้จำเลยจะชดใช้เงินเพื่อบรรเทาผลร้ายแก่ผู้เสียหายทั้งสองและผู้เสียหายทั้งสองแถลงไม่ติดใจเอาความแก่จำเลย และจำเลยมีภาระเลี้ยงดูบุคคลในครอบครัวก็ไม่มีเหตุผลเพียงพอที่จะรอการลงโทษให้แก่จำเลย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาลงโทษจำคุกจำเลยโดยไม่รอการลงโทษมานั้น ชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น
พิพากษายืน
