แหล่งที่มา : กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
ย่อสั้น
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277,80 จำคคุก 2ปี 8 เดือน แต่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ว่าจำเลยมีความผิดตามมาตรา 277,81 จำคุก 1 ปีและรอการลงโทษ ดังนี้ จึงเป็นการแก้ไขมาก โจทก์ย่อมฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้
จำเลยเรียกผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุ 4 ขวบ เข้าไปในห้องแล้วจำเลยปิดประตู บอกให้ผู้เสียหายไปนอน จำเลยได้ถอดกางเกงของผู้เสียหายและถอดกางเกงของจำเลยออก บอกให้ผู้เสียหายนอนตะแคง ตัวจำเลยก็นอนตะแคงหันหน้าเข้าหาผู้เสียหายและกอกผู้เสียหาย แล้วจำเลยเอาของลับทิ่มของลับของผู้เสียหาย 2 ครั้ง อวัยวะสืบพันธุ์ผู้เสียหายแคมใหญ่ด้านขวาบวมและมีรอยถลอกคือหนังกำพร้าขาดเล็กน้อย ตรงแคมใหญ่ด้านซ้านก้มีรอยถลอก เยื่อพรหมจารีปกติ ในช่องคลอดไม่มีเชื้ออสุจิ ตรวจพบว่ามีคราบน้ำอสุจิมนุษย์ติดอยู่ที่กางเกงของกลาง ดังนี้ ลักษณะการกระทำของจำเลยยังไม่อยู่ในวิสัยที่จะกระทำชำเราได้ และเห็นเจตนาว่าตั้งใจกระทำอนาจาร จึงผิดเพียงฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 289
โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา เมื่อทางพิจารณาปรากฏว่าการกระทำของจำเลยเป็นผิดเพียงฐานทำอนาจารซึ่งเป็นบทเบากว่า ศาลก็ย่อมลงโทษปรับบทกฎหมายให้ถูกต้องได้ (ตัดสินโดยมติที่ประชุมใหญ่ ครั้งที่ 19/2508)
ย่อยาว
คดีนี้ โจทก์ฟ้องว่า จำเลยได้บังอาจกระทำชำเราเด็กหญิงยี่หรืออุไรวรรณ แซ่ลิ่ม อายุเพียง ๔ ปี ๑ ครั้ง จำเลยกระทำตลอดแล้ว แต่ไม่บรรลุผล เนื่องจากเด็กหญิงอุไรวรรณยังเป็นเด็กเล็กเกินไป อวัยวะสืบพันธุ์ของจำเลยไม่อาจเข้าไปในอวัยวะสืบพันธุ์ของเด็กหญิงอุไรวรรณสมดังเจตนา แต่จำเลยก็ได้สำเร็จความใคร่ ขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๗,๘๐
จำเลยให้การปฏิเสธ
ศาลชั้นต้นได้วินิจฉัยโดยเชื่อว่าจำเลยกระทำผิดดังโจทก์ฟ้องพิพากษาลงโทษจำคุกจำเลย ๒ ปี ๘ เดือน
จำเลยอุทธรณ์ขอให้ยกฟ้อง
ศาลอุทธรณ์ได้วินิจฉัยโดยฟังข้อเท็จจริงดังที่โจทก์นำสืบ และเห็นว่าการกระทำของจำเลยเป็นการกระทำชำเราผู้เสียหายซึ่งเป็นการกระทำผ่านการกระทำอนาจารไปแล้ว แต่เห็นว่าการกระทำของจำเลยไม่สามารถจะบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เพราะผู้เสียหายยังเด็กมาก การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดฐานพยายามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๘๑ พิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๗ ประกอบด้วยมาตรา ๘๑ ลงโทษจำคุก ๑ ปี โทษจำให้รอไว้มีกำหนด ๒ ปี
โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๗ ประกอบด้วยมาตรา ๘๐ ให้จำคุก ๒ ปี ๘ เดือน แต่ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้ว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๗ ประกอบด้วยมาตรา ๘๑ ให้จำคุกจำเลย ๑ ปี และให้รอการลงโทษจำเลยมีกำหนด ๒ ปี จึงเป็นการแก้ไขมาก โจทก์ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริงได้ ทางพิจารณาฟังข้อเท็จจริงได้ว่า จำเลยได้เรียกผู้เสียหายให้เข้าไปในห้องนอนของจำเลย แล้วจำเลยบอกให้ผู้เสียหายไปนอนในมุ้งซึงเป็นที่นอนของจำเลย จำเลยได้ถอดเอากางเกงของผู้เสียหายออกและถอดเอากางเกงของจำเลยออกเช่นเดียวกัน จำเลยบอกให้ผู้เสียหายนอนตะแคงและจำเลยก็นอนตะแคงหันหน้าเข้าหาผู้เสียหายและกอดผู้เสียหาย แล้วจำเลยเอาของลับของจำเลยทิ่มตรงของลับผู้เสียหาย ๒ ครั้ง ผู้เสียหายได้ร้องขึ้น จำเลยได้ลุกขึ้นเปิดประตู แพทย์ตรวจอวัยวะสืบพันธุ์ผู้เสียหายปรากฏว่าตรงแคมใหญ่ด้านขวาบวมและมีรอยถลอก คือหนังกำพร้าขาดเล็กน้อย ตรงแคมใหญ่ด้านซ้ายมีรอยถลอก เยื่อพรหมจารีปกติ ในช่องคลอดไม่มีน้ำอสุจิ ผู้ชำนาญกรมตำรวจตรวจพบคราบน้ำอสุจิของมนุษย์ติดที่กางเกงของกลาง ดังนี้ ศาลฎีกาโดยที่ประชุมใหญ่เห็นว่า ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าวยังไม่อยู่ในวิสัยที่จำเลยจะกระทำชำเราผู้เสียหายได้ แต่กลับแสดงให้เห็นเจตนาว่าจำเลยตั้งใจจะกระทำอนาจารผู้เสียหายเท่านั้น ฉะนั้น จึงเห็นว่าการกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นผิดเพียงฐานกระทำอนาจาร แต่คดีนี้โจทก์ขอให้ลงโทษจำเลยฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเรา เมื่อทางพิจารณาปรากฏว่าการกระทำของจำเลยเป็นผิดเพียงฐานทำอนาจารซึ่งเป็นบทเบากว่า ศาลก็ย่อมลงโทษปรับบทกฎหมายให้ถูกต้องได้ อนึ่ง การกระทำของจำเลยเป็นเรื่องการกระทำที่น่าบัดสี ไร้ศีลธรรม ไม่ควรรอการลงโทษ จึงพิพากษาแก้คำพิพากษาศาลอุทธรณ์เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๙ ให้จำคุกมีกำหนด ๑ ปี
