แหล่งที่มา : กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
ย่อสั้น
การที่จะได้สิทธิในทางภารจำยอมโดยอายุความตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1401นั้นเจ้าของที่ดินสามยทรัพย์จะต้องใช้ทางผ่านที่ดินภารยทรัพย์โดยมิได้ขออนุญาตจากเจ้าของและมิใช่เป็นการใช้โดยถือวิสาสะติดต่อกันมาเกิน10ปีห้างหุ้นส่วนจำกัดส. ได้ดำเนินการจัดสรรแบ่งแยกที่ดินออกเป็นแปลงย่อยปลูกตึกแถวขายพร้อมที่ดินประมาณ40คูหาแก่บุคคลทั่วไปโดยเหลือที่ดินทำเป็นถนนตรงกลางคือทางพิพาทเพื่อให้บุคคลที่มาซื้อที่ดินพร้อมตึกแถวได้ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ทางสาธารณะกรณีเช่นนี้ย่อมเป็นที่เห็นได้ว่าห้างหุ้นส่วนจำกัดส. แสดงออกโดยชัดแจ้งต่อบุคคลที่มาซื้อตึกแถวพร้อมที่ดินว่าไม่หวงห้ามหรือสงวนสิทธิในทางพิพาทโดยยอมให้บุคคลที่ซื้อตึกแถวพร้อมที่ดินใช้ทางพิพาทอันกระทบถึงสิทธิของห้างหุ้นส่วนจำกัดส. ซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ทางพิพาทบิดาโจทก์ซื้อตึกแถวพร้อมที่ดินและได้ใช้ทางพิพาทออกสู่ถนนสาธารณะมาตั้งแต่ปี2505จึงมิใช่เป็นการใช้โดยถือวิสาสะเมื่อบิดาโจทก์ถึงแก่กรรมที่ดินและตึกแถวเป็นมรดกตกทอดได้แก่โจทก์โจทก์ก็ได้ใช้ทางพิพาทเช่นเดียวกับบิดาโจทก์โดยมิได้ขออนุญาตจากใครและมิได้ใช้โดยถือวิสาสะไม่เคยมีใครมาห้ามมิให้โจทก์ใช้ทางพิพาทและเมื่อจำเลยที่1ซื้อที่ดินโฉนดทางพิพาทจากกรมบังคับคดีเมื่อปี2527จำเลยที่1ก็ไม่เคยห้ามมิให้โจทก์ใช้ทางพิพาทจำเลยก็ยอมรับว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมเพียงแต่โต้แย้งว่าไม่ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกลงดังนี้ถือได้ว่าบิดาโจทก์และโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทโดยสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเพื่อจะให้ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมโดยไม่จำต้องแสดงเจตนาเป็นเจ้าของการที่จำเลยที่1เก็บค่าเช่าจากพวกพ่อค้าที่มาตั้งแผงขายสินค้าบริเวณสองข้างทางพิพาทจึงเป็นเรื่องที่จำเลยที่1ใช้สิทธิในฐานะเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในทางพิพาทต่อบุคคลอื่นที่มิใช่เจ้าของสามยทรัพย์ซึ่งเป็นคนละเรื่องกับการได้สิทธิในทางภารจำยอมโดยอายุความของโจทก์ บิดาโจทก์ใช้ทางพิพาทมาตั้งแต่ปี2505อายุความที่จะได้สิทธิจึงเริ่มนับตั้งแต่ปี2505เมื่อโจทก์รับมรดกที่ดินจากบิดาโจทก์ก็ได้รับประโยชน์จากอายุความนั้นด้วยและนับติดต่อกันกับช่วงที่โจทก์ใช้ทางพิพาทต่อจากบิดานับถึงวันฟ้องเป็นเวลาเกิน10ปีทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ ปากทางพิพาทนี้เดิมกว้าง6.80เมตรเมื่อจำเลยที่1สร้างอาคาร6ชั้นคร่อมปากทางเสาและผนังอาคารกินทางเข้ามาข้างละ65เซนติเมตรจึงทำให้ทางพิพาทแคบเข้า1.30เมตรคงเหลือเป็นทางอยู่5.50เมตรการกระทำของจำเลยที่1เจ้าของภารยทรัพย์เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดลงไปและเสื่อมความสะดวกเพราะเดิมทางกว้าง6.80เมตรรถยนต์วิ่งสวนกันเข้าออกได้สะดวกเมื่อทางเหลือเพียง5.50เมตรรถยนต์ย่อมวิ่งเข้าออกสวนกันไม่ได้สะดวกถึงแม้จำเลยที่1จะได้ซื้อที่พิพาทมาโดยสุจริตไม่รู้ว่าที่พิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์และที่ดินของผู้ที่ซื้อที่ดินจากห้างหุ้นส่วนจำกัดส. ผู้จัดสรรขายแล้วก็ตามก็ไม่ทำให้ภารจำยอมนั้นสิ้นสภาพไปจำเลยที่1จึงต้องรื้ออาคารที่จำเลยที่1ปลูกสร้างคร่อมทางภารจำยอมออกไปการที่จำเลยที่1ได้รับอนุญาตจากจำเลยที่2ในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นให้ปลูกสร้างอาคารได้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ.2522ก็ไม่เป็นเหตุที่จำเลยที่1จะยกขึ้นเป็นข้อแก้ตัวเพื่อจะไม่ต้องรื้อถอนอาคารพิพาทถึงแม้คำสั่งของจำเลยที่2จะชอบด้วยกฎหมายก็ไม่อาจลบล้างสิทธิการได้ทางภารจำยอมของโจทก์ได้ เมื่อศาลฎีกาวินิจฉัยให้จำเลยที่1รื้อถอนอาคารพิพาทออกจากทางภารจำยอมแล้วจึงไม่จำต้องวินิจฉัยในประเด็นที่โจทก์ฎีกาขอให้เพิกถอนคำสั่งของจำเลยที่2ที่อนุญาตให้จำเลยที่1ทำการปลูกสร้างอาคารพิพาทนั้นต่อไป
ย่อยาว
โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 9556 พร้อมอาคารตึกแถวเลขที่ 298/15 ซอยสีลม แขวงสุริยวงศ์ เขตบางรักกรุงเทพมหานคร ที่ดินของโจทก์แบ่งแยกมาจากที่ดินโฉนดเลขที่ 2239ซึ่งปัจจุบันเป็นของจำเลยที่ 1 โดยเจ้าของที่ดินเดิมได้แบ่งแยกที่ดินโฉนดดังกล่าวออกเป็นแปลงย่อย แล้วขายแก่บุคคลทั่วไปหลังจากแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 2239 เหลือเนื้อที่ 93 ตารางวาได้ทำเป็นถนนคอนกรีตเสริมเหล็ก ทางเข้าด้านหน้ากว้าง 6.80 เมตรด้านหลังสุดกว้าง 8.50 เมตร ลึก 47.50 เมตร เพื่อให้ผู้ซื้อและโจทก์ได้ใช้เป็นทางเดินและทางรถยนต์ออกสู่ถนนสีลมรวมทั้งได้ก่อสร้างสาธารณูปโภค เช่น ท่อระบายน้ำไว้ด้วยซึ่งโจทก์และผู้ซื้อรายอื่นได้ใช้ที่ดินโฉนดเลขที่ 2239 ซึ่งเป็นทางพิพาทเป็นทางเดินและทางรถยนต์ออกสู่ถนนสีลมมาเกินกว่าสิบปี ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอม เมื่อวันที่ 30 ตุลาคม 2531จำเลยที่ 1 ได้ยื่นคำขออนุญาตก่อสร้างอาคารตึก 6 ชั้นบนทางพิพาทต่อจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นเจ้าพนักงานท้องถิ่นมีหน้าที่พิจารณาคำขอต่าง ๆ ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 แต่จำเลยที่ 2 ไม่อนุญาต โดยอ้างเหตุว่าจะทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเลื่อนความสะดวกลงวันที่ 29 ธันวาคม 2531 จำเลยที่ 1 อุทธรณ์คำสั่งต่อจำเลยที่ 3ถึงที่ 11 ซึ่งเป็นกรรมการพิจารณาอุทธรณ์คำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 โดยจำเลยที่ 3เป็นประธานในคณะกรรมการอุทธรณ์ดังกล่าว จำเลยที่ 1 ได้ปกปิดข้อเท็จจริงต่อจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 ว่าทางพิพาทมิได้เป็นทางภารจำยอมและการก่อสร้างอาคารจะไม่ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปและเสื่อมความสะดวกลง เป็นเหตุให้จำเลยที่ 3 ถึงที่ 11หลงเชื่อ และวินิจฉัยให้เพิกถอนคำสั่งของจำเลยที่ 2 จำเลยที่ 2จึงได้พิจารณาออกใบอนุญาตให้จำเลยที่ 1 ต่อมาเดือนพฤศจิกายน 2531จำเลยที่ 1 ได้ทำการก่อสร้างอาคารคร่อมทางพิพาท เจ้าของที่ดินรายอื่นได้ฟ้องจำเลยที่ 1 เป็นคดีต่อศาลแพ่ง ศาลแพ่งมีคำพิพากษาว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม ให้จำเลยที่ 1 รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่รุกล้ำ และห้ามไม่ให้กระทำการใดใดอันเป็นการกีดขวางทางพิพาท จำเลยที่ 1 จึงหยุดทำการ ต่อมาเดือนเมษายน 2533 ต่อเนื่องจนถึงวันที่โจทก์ฟ้องคดี จำเลยที่ 1ได้ทำการก่อสร้างอาคารคร่อมทางพิพาท โดยเว้นชั้นล่างของอาคารให้เป็นทางสำหรับเข้าออก แต่เสาอาคารขนาดใหญ่หลายต้นอยู่บนทางพิพาท ทำให้ทางพิพาทแคบลงอันเป็นเหตุให้ทางภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกเพราะรถยนต์ไม่สามารถวิ่งเข้าออกสู่ถนนสีลมได้ นอกจากนี้การกระทำของจำเลยที่ 1 ยังเป็นเหตุให้ที่ดินและตึกแถวของโจทก์กลายเป็นที่อับทึบ ไม่อาจรับแสงแดดและลมได้ตามปกติ เป็นที่ลับตาเสื่อความเจริญทางธุรกิจ ขอให้ห้ามมิให้จำเลยที่ 1 ดำเนินการก่อสร้างและขอให้พิพากษาว่าที่ดินโฉนดเลขที่ 2239 ตำบลบางรัก อำเภอบางรัก กรุงเทพมหานคร เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 9556 ตำบลบางรัก อำเภอบางรักกรุงเทพมหานคร ให้จำเลยที่ 1 ดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานคร หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาแทน และห้ามจำเลยที่ 1 ทำการก่อสร้างอาคารบนที่ดินโฉนดเลขที่ 2239 ให้ขนย้ายวัสดุอุปกรณ์ก่อสร้างรวมทั้งรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและซ่อมแซมทางพิพาทให้กลับสู่สภาพเดิม หากไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์เป็นผู้มีอำนาจดำเนินการแทน โดยค่าใช้จ่ายของจำเลยที่ 1 กับขอให้พิพากษาว่าคำวินิจฉัยของจำเลยที่ 3ถึงที่ 11 ไม่ชอบและขัดต่อกฎหมายเพิกถอนใบอนุญาตของจำเลยที่ 2ที่อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ก่อสร้างอาคาร
จำเลยที่ 1 ให้การว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 2239 ซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นทางภารจำยอม จำเลยที่ 1 ซื้อได้จากการขายทอดตลาดตามคำสั่งศาล ที่ดินดังกล่าวเจ้าของเดิม และจำเลยที่ 1 ไม่เคยแสดงเจตนาหรืออุทิศให้เป็นทางภารจำยอม และนับแต่จำเลยที่ 1ซื้อที่ดินมา โจทก์ยังใช้ที่ดินดังกล่าวไม่ถึงสิบปี จำเลยที่ 1ในฐานะเจ้าของที่ดินจึงมีแดนแห่งกรรมสิทธิ์ทั้งเหนือพื้นดินและใต้พื้นดิน มีสิทธิใช้สอยรวมทั้งขัดขวางมิให้ผู้อื่นสอดเข้ามาเกี่ยวข้อง และหากศาลฟังว่าเป็นทางภารจำยอม การก่อสร้างอาคารคร่อมทางภารจำยอมก็ไม่ทำให้ประโยชน์ของทางลดน้อยถอยลงหรือเสื่อมความสะดวกในการใช้สอยหรือเสื่อมสภาพในการใช้ประโยชน์แก่อย่างใดนั้นในการที่จำเลยที่ 1 อุทธรณ์คำสั่งของจำเลยที่ 2 ต่อจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 นั้น จำเลยที่ 1มิได้ปกปิดข้อเท็จจริงเกี่ยวกับทางพิพาท และจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11ได้วินิจฉัยอุทธรณ์โดยชอบ จำเลยที่ 2 จึงได้ออกใบอนุญาตให้โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องขอให้เพิกถอนใบอนุญาต ขอให้ยกฟ้อง
จำเลยที่ 2 ถึงที่ 11 ให้การว่า ในการพิจารณาคำขออนุญาตก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 นั้น จำเลยที่ 2 ในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่น ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ได้ปฏิบัติตามอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติดังกล่าว เมื่อเห็นว่าการก่อสร้างอาคารของจำเลยที่ 1 เป็นไปตามหลักเกณฑ์และเงื่อนไขของกฎหมาย จำเลยที่ 2ก็ย่อมมีหน้าที่จะต้องอนุญาต การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นการปฏิบัติหน้าที่โดยชอบ ส่วนจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 ซึ่งเป็นคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 ก็พิจารณาอุทธรณ์โดยอาศัยหลักเกณฑ์และเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 และเห็นว่าการที่จำเลยที่ 2 ไม่อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ก่อสร้างด้วยเหตุผลว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม การก่อสร้างจะทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดลงและเจ้าของสามยทรัพย์ยังไม่ได้ยินยอมนั้นไม่ชอบ เนื่องจากจำเลยที่ 2 ไม่ใช่เจ้าของสามยทรัพย์จึงไม่อยู่ในฐานะที่จะถูกโต้แย้งสิทธิ จำเลยที่ 3 ถึงที่ 11 จึงวินิจฉัยให้เพิกถอนคำสั่งของจำเลยที่ 2 การกระทำของจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11จึงเป็นการปฏิบัติหน้าที่โดยชอบด้วยกฎหมาย และโจทก์ไม่ได้ถูกโต้แย้งโดยคำวินิจฉัยดังกล่าว โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยที่ 3 ถึงที่ 11ขอให้ยกฟ้อง
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 2239 เป็นทางภารจำยอมของที่ดินโฉนดเลขที่ 9556 ของโจทก์ ให้จำเลยที่ 1ดำเนินการจดทะเบียนภารจำยอมดังกล่าว ณ สำนักงานที่ดินกรุงเทพมหานครโดยค่าใช้จ่ายของโจทก์ หากจำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 1 คำขออื่นให้ยกรวมทั้งพิพากษายกฟ้องจำเลยที่ 2 ถึงที่ 11
โจทก์ และ จำเลย ที่ 1 อุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องสำหรับจำเลยที่ 1 ด้วยนอกจากที่แก้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น
โจทก์ ฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงจากการนำสืบของโจทก์และจำเลยที่มิได้โต้เถียงกันฟังได้ว่า เมื่อปี 2505ห้างหุ้นส่วนจำกัดสินวาณิชย์ก่อสร้างได้ดำเนินการจัดสรรแบ่งแยกที่ดินโฉนดเลขที่ 2239 ออกเป็นแปลงย่อยโดยปลูกตึกแถวขายให้แก่บุคคลทั่วไปพร้อมที่ดินประมาณ 40 คูหา คงเหลือที่ดินตามโฉนดเดิมเลขที่ 2239 อยู่ 93 ตารางวา ทำเป็นถนนคอนกรีต อยู่ตรงกลางระหว่างตึกแถวที่แบ่งแยกจัดสรรขาย ตรงปากทางเข้าด้านหน้ากว้าง 6.80 เมตร ด้านหลังสุดกว้าง 8.50 เมตร ลึกเข้าไป47.5 เมตร ถนนนี้ห้างหุ้นส่วนจำกัดสินวาณิชย์ก่อสร้างขึ้นสำหรับให้ผู้ซื้อตึกแถวและที่ดินที่จัดสรรขายใช้เป็นทางออกสู่ถนนสีลมรวมทั้งก่อสร้างทางระบายน้ำได้ด้วย บิดาโจทก์ซื้อที่ดินไว้ 1 แปลงโฉนดเลขที่ 9556 พร้อมตึกแถวห้องเลขที่ 298/15 และได้เข้าอยู่อาศัยตั้งแต่ปี 2505 บิดาโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทนี้เข้าออกสู่ทางสาธารณะด้วยการเดินเท้าและใช้รถยนต์มาตลอด บิดาโจทก์ถึงแก่กรรมเมื่อปี2521 ที่ดินและตึกแถวดังกล่าวจึงตกทอดเป็นมรดกได้แก่โจทก์โจทก์ได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเข้าออกสืบทอดต่อจากบิดามาจนถึงปัจจุบัน จำเลยที่ 1 ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 2239 ซึ่งเป็นทางพิพาทจากการขายทอดตลาดของกรมบังคับคดีเมื่อปี 2527 ต่อมาปี 2531จำเลยที่ 1 ได้ขออนุญาตปลูกสร้างอาคารคร่อมปากทางติดกับถนนสีลมเป็นอาคารคอนกรีตสูง 6 ชั้น ลึกจากปากทางเข้าไป14 เมตร ชั้นล่างคงปล่อยว่างให้เป็นทางเข้าออกตามเดิม แต่เสาและผนังอาคารกินทางเข้ามาด้านละ 65 เซนติเมตร จึงทำให้ทางพิพาทแคบเข้า 1.30 เมตร ซึ่งเดิมปากทางพิพาทกว้าง 6.80 เมตรเมื่อจำเลยที่ 1 สร้างอาคารคร่อมปากทางทำให้ปากทางแคบเข้าเหลือกว้าง 5.50 เมตร
ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาโจทก์มีว่า ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินโจทก์โดยอายุความหรือไม่ เห็นว่า การที่จะได้สิทธิในทางภารจำยอมโดยอายุความ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 นั้น เจ้าของที่ดินสามยทรัพย์จะต้องใช้ทางผ่านที่ดินภารยทรัพย์โดยมิได้ขออนุญาตจากเจ้าของและมิใช่เป็นการใช้โดยถือวิสาสะติดต่อกันมาเกิน 10 ปี เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่าห้างหุ้นส่วนจำกัดสินวณิชย์ก่อสร้างได้ดำเนินการจัดสรรแบ่งแยกที่ดินออกเป็นแปลงย่อยปลูกตึกแถวขายพร้อมที่ดินประมาณ 40 คูหาแก่บุคคลทั่วไป โดยเหลือที่ดินทำเป็นถนนตรงกลางคือทางพิพาทเพื่อให้บุคคลที่มาซื้อที่ดินพร้อมตึกแถวได้ใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ทางสาธารณะ กรณีเช่นนี้ย่อมเป็นที่เห็นได้ว่าห้างหุ้นส่วนจำกัดสินวาณิชย์ก่อสร้างแสดงออกโดยชัดแจ้งต่อบุคคลที่มาซื้อตึกแถวพร้อมที่ดินว่าไม่หวงห้ามหรือสงวนสิทธิในทางพิพาทโดยยอมให้บุคคลที่ซื้อตึกแถวพร้อมที่ดินใช้ทางพิพาทอันกระทบถึงสิทธิของห้างหุ้นส่วนจำกัดสินวาณิชย์ก่อสร้างซึ่งเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ทางพิพาท บิดาโจทก์ซื้อตึกแถวพร้อมที่ดินและได้ใช้ทางพิพาทออกสู่ถนนสาธารณะมาตั้งแต่ปี 2505 จึงมิใช่เป็นการใช้โดยถือวิสาสะ เมื่อบิดาโจทก์ถึงแก่กรรมที่ดินและตึกแถวเป็นมรดกตกทอดได้แก่โจทก์ ก็ได้ความจากโจทก์ว่า โจทก์ก็ได้ใช้ทางพิพาทเช่นเดียวกับบิดาโจทก์โดยมิได้ขออนุญาตจากใคร และมิได้ใช้โดยถือวิสาสะ ไม่เคยมีใครมาห้ามมิให้โจทก์ใช้ทางพิพาทและเมื่อจำเลยที่ 1 ซื้อที่ดินโฉนดทางพิพาทจากกรมบังคับคดีเมื่อปี 2527 จำเลยที่ 1 ก็ไม่เคยห้ามมิให้โจทก์ใช้ทางพิพาท นอกจากนี้ยังได้ความจากรายงานการประชุมคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์เอกสารหมาย ล.40 ว่าอุทธรณ์คำสั่งของจำเลยก็ยอมรับว่าทางพิพาทเป็นทางภารจำยอม ไม่ได้โต้แย้งว่าไม่เป็นทางภารจำยอมแต่อย่างใด เพียงแต่โต้แย้งว่าไม่ทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกลง ดังนี้ถือได้ว่าบิดาโจทก์และโจทก์ได้ใช้ทางพิพาทโดยสงบและโดยเปิดเผยด้วยเจตนาเพื่อจะให้ทางพิพาทตกเป็นภารจำยอม โดยไม่จำต้องแสดงเจตนาเป็นเจ้าของเพราะการได้ภารจำยอมในที่ดินของบุคคลอื่นหาได้กรรมสิทธิ์ในทางภารจำยอมนั้นด้วยไม่ ที่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1401 บัญญัติให้นำบทบัญญัติว่าด้วยอายุความได้สิทธิดังกล่าวในลักษณะ 3 แห่งบรรพนี้มาใช้บังคับโดยอนุโลมนั้น หมายถึงให้นำบทบัญญัติว่าด้วยการได้สิทธิโดยการครอบครองตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1382 มาใช้บังคับเกี่ยวกับการได้สิทธิในทางภารจำยอมโดยอนุโลมเท่านั้น การนำมาใช้โดยอนุโลมนั้น ได้แก่นำมาใช้ในบางส่วน มิให้นำมาใช้ทั้งหมดดังนั้นโจทก์จึงไม่ต้องแสดงเจตนาเป็นเจ้าของเพราะถึงแม้ทางพิพาทจะตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์แล้วก็ตามกรรมสิทธิ์ในทางพิพาทก็ยังเป็นของจำเลยที่ 1 อยู่ตามเดิม การที่จำเลยที่ 1เก็บค่าเช่าจากพวกพ่อค้าที่มาตั้งแผงขายสินค้าบริเวณสองข้างทางพิพาทจึงเป็นเรื่องที่จำเลยที่ 1 ใช้สิทธิในฐานะเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ในทางพิพาทต่อบุคคลอื่นที่มิใช่เจ้าของสามยทรัพย์ซึ่งเป็นคนละเรื่องกับการได้สิทธิในทางภารจำยอมโดยอายุความของโจทก์บิดาโจทก์ใช้ทางพิพาทมาตั้งแต่ปี 2505 อายุความที่จะได้สิทธิจึงเริ่มนับตั้งแต่ปี 2505 เมื่อโจทก์รับมรดกที่ดินจากบิดา โจทก์ก็ได้รับประโยชน์จากอายุความนั้นด้วย และนับติดต่อกันกับช่วงที่โจทก์ใช้ทางพิพาทต่อจากบิดานับถึงวันฟ้องเป็นเวลาเกิน 10 ปี ทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์
ส่วนที่โจทก์ฎีกาขอให้บังคับจำเลยที่ 1 รื้อถอนอาคารที่สร้างคร่อมทางภารจำยอม เพราะทำให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปและเสื่อมความสะดวก และเป็นเหตุให้อาคารตึกแถวของโจทก์ซึ่งอยู่ด้านหลังอับทึบมืดไม่อาจรับแสงแดดและลมได้ตามปกติและกลายเป็นที่ลับตาจากบุคคลทั่วไปเป็นเหตุให้เสื่อมความเจริญทางธุรกิจนั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1390ได้บัญญัติห้ามมิให้เจ้าของภารยทรัพย์ประกอบกรรมใด ๆ อันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าปากทางพิพาทนี้เดิมกว้าง 6.80 เมตร เมื่อจำเลยที่ 1สร้างอาคาร 6 ชั้นคร่อมปากทาง เสาและผนังอาคารรินทางเข้ามาข้างละ 65 เซนติเมตร จึงทำให้ทางพิพาทแคบเข้า 1.30 เมตรคงเหลือเป็นทางอยู่ 5.50 เมตรเห็นได้ว่า การกระทำของจำเลยที่ 1เจ้าของภารยทรัพย์เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารจำยอมลดลงไปและเสื่อมความสะดวก เพราะเดิมทางกว้าง 6.80 เมตร รถยนต์วิ่งสวนกันเข้าออกได้สะดวก เมื่อทางเหลือเพียง 5.50 เมตรรถยนต์ย่อมวิ่งเข้าออกสวนกันไม่ได้สะดวก ถ้าเป็นรถบรรทุก 10 ล้อคงวิ่งสวนกันไม่ได้ ถึงแม้จำเลยที่ 1 จะได้ซื้อที่พิพาทมาโดยสุจริตไม่รู้ว่าที่พิพาทตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์และที่ดินของผู้ที่ซื้อที่ดินจากห้างหุ้นส่วนจำกัดสินวาณิชย์ผู้จัดสรรขายแล้วก็ตาม ก็ไม่ทำให้ภารจำยอมนั้นสิ้นสภาพไปจำเลยที่ 1 จึงต้องรื้ออาคารที่จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างคร่อมทางภารจำยอมออกไป การที่จำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตจากจำเลยที่ 2 ให้ปลูกสร้างอาคารได้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ก็ไม่เป็นเหตุที่จำเลยที่ 1 จะยกขึ้นเป็นข้อแก้ตัวเพื่อจะไม่ต้องรื้อถอนอาคารพิพาท ถึงแม้คำสั่งของจำเลยที่ 2 จะชอบด้วยกฎหมายก็ไม่อาจลบล้างสิทธิการได้ทางภารจำยอมของโจทก์ เมื่อศาลฎีกาวินิจฉัยให้จำเลยที่ 1รื้อถอนอาคารพิพาทออกจากทางภารจำยอมแล้วจึงไม่จำต้องวินิจฉัยในประเด็นที่โจทก์ฎีกาขอให้เพิกถอนคำสั่งของจำเลยที่ 2ที่อนุญาตให้จำเลยที่ 1 ทำการปลูกสร้างอาคารพิพาทนั้นต่อไปแต่ที่โจทก์มีคำขอว่าหากจำเลยที่ 1 ไม่ดำเนินการรื้อถอน ให้โจทก์เป็นผู้มีอำนาจดำเนินการแทนโดยค่าใช้จ่ายของจำเลยที่ 1นั้นไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 296 ทวิเพราะเป็นอำนาจหน้าที่ของเจ้าพนักงานบังคับคดีที่จะดำเนินการตามบทกฎหมายดังกล่าว
พิพากษาแก้เป็นว่า ที่ดินโฉนดที่ 2239 ตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 9556 ให้จำเลยที่ 1 ดำเนินการจดทะเบียนทางภารจำยอม ณ สำนักงานที่ดินจังหวัดพระนคร หากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลเป็นการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 1โดยให้โจทก์ดำเนินการจดทะเบียนทางภารจำยอมแทนด้วยค่าใช้จ่ายของโจทก์เอง และห้ามจำเลยที่ 1 ทำการก่อสร้างอาคารบนที่ดินโฉนดเลขที่ 2239 ดังกล่าว ให้รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างที่จำเลยที่ 1 ได้ก่อสร้างขึ้นนั้นเสียพร้อมทั้งให้ขนย้ายสิ่งปลูกสร้างและอุปกรณ์การก่อสร้างออกไปจากทางภารจำยอมและซ่อมแซมทางภารจำยอมให้กลับคืนสู่สภาพเดิม นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์
