แหล่งที่มา : กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
ย่อสั้น
จำเลยถ่างขาของโจทก์ร่วมออก ขึ้นคร่อมบนตัวโจทก์ร่วม เอาอวัยวะเพศของตนใส่เข้าไปที่อวัยวะเพศของโจทก์ร่วม แต่อวัยวะเพศของจำเลยมิได้ล่วงล้ำเข้าไปในช่องคลอด เพราะเยื่อพรหมจารียังปกติอยู่ แต่บริเวณปากช่องคลอดและแคมในทั้งสองข้างแดงผิดปกติ แสดงว่าจำเลยพยายามสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในช่องคลอดของโจทก์ร่วม แต่กระทำไม่สำเร็จ เพราะมีคนขึ้นมาบนบ้านเสียก่อน พฤติการณ์บ่งชี้ชัดแจ้งว่า จำเลยมีเจตนาข่มขืนกระทำชำเรา จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วม
ไม่ปรากฏว่านอกจากพยายามข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมแล้ว จำเลยจะได้กระทำอนาจารอย่างอื่นแก่โจทก์ร่วมอีก จำเลยจึงหามีความผิดฐานกระทำอนาจารโจทก์ร่วมอีกบทหนึ่งด้วยไม่
เมื่อกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดและกฎหมายที่ใช้ภายหลังกระทำความผิดไม่แตกต่างกัน ก็จะต้องปรับบทลงโทษจำเลยตามกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด จะปรับบทลงโทษตามกฎหมายที่ใช้ภายหลังกระทำผิดไม่ได้
การที่ศาลอุทธรณ์ปรับบทกฎหมายลงโทษจำเลยไม่ถูกต้องนั้น เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้คู่ความจะมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 225
ย่อยาว
โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารเด็กหญิงนงนุช บริสุทธิ์ ผู้เสียหายอายุ ๑๑ ปีเศษ และพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๘๐,๒๗๗, ๒๗๙ พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๕) พ.ศ.๒๕๒๕ มาตรา ๓
จำเลยให้การปฏิเสธ
ระหว่างพิจารณา ศาลชั้นต้นอนุญาตให้เด็กหญิงนงนุช บริสุทธิ์ ผู้เสียหาย โดยนางบุญรอด บริสุทธิ์ มารดาผู้แทนโดยชอบธรรม เข้าร่วมเป็นโจทก์
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๙จำคุก ๕ ปี ข้อหาอื่นให้ยกฟ้อง
โจทก์ร่วมและจำเลยอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา ๒๗๗ วรรคสอง, ๘๐ พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๘)พ.ศ.๒๕๓๐ มาตรา ๓ ด้วย แต่เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๙๐ ให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคสอง,๘๐ พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๘) พ.ศ.๒๕๓๐ มาตรา ๓ จำคุก๖ ปี นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น
จำเลยฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ตามคำของโจทก์ร่วมว่า เมื่อจำเลยถอดกางเกงของโจทก์ร่วมออกและถอดกางเกงของตนออกแค่หัวเข่าแล้ว จำเลยถ่างขาของโจทก์ร่วมออก และขึ้นคร่อมบนตัวโจทก์ร่วม เอาอวัยวะเพศของตนใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ร่วม แต่อวัยวะเพศของจำเลยมิได้ล่วงล้ำเข้าไปในช่องคลอดของโจทก์ร่วม เพราะเยื่อพรหมจารียังปกติอยู่แต่บริเวณปากช่องคลอดและแคมในทั้งสองข้างแดงผิดปกติ แสดงว่าจำเลยพยายามสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในช่องคลอดของโจทก์ร่วม แต่กระทำไม่สำเร็จ เพราะมีเสียงสุนัขเห่าและคนขึ้นมาบนบ้านเสียก่อน พฤติการณ์บ่งชี้ชัดแจ้งว่า จำเลยมีเจตนาข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วม จำเลยลงมือกระทำความผิดแล้ว แต่กระทำไปไม่ตลอด จำเลยจึงมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมตามฟ้องโจทก์จริง ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมชอบแล้ว แต่ที่ปรับบทลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗วรรคสอง ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๘)พ.ศ.๒๕๓๐ นั้น เห็นว่า เหตุคดีนี้เกิดเมื่อวันที่ ๑๔ พฤษภาคม ๒๕๒๕ กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดคือมาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่ง ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๕) พ.ศ.๒๕๒๕ แม้ภายหลังจะมีกฎหมายแก้ใหม่เป็นความผิดตามมาตรา ๒๗๗วรรคสอง ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๘)พ.ศ.๒๕๓๐ ก็ตาม แต่เมื่อปรากฏว่ากฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดและภายหลังกระทำความผิดไม่แตกต่างกัน กรณีก็ต้องปรับบทลงโทษจำเลยตามมาตรา ๒๓๗ วรรคหนึ่ง ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๕) พ.ศ.๒๕๒๕ อันเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด และที่ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นว่า จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารโจทก์ร่วมอีกบทหนึ่งด้วยนั้น เมื่อไม่ปรากฏว่านอกจากพยายามข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ร่วมแล้ว จำเลยได้กระทำอนาจารอย่างอื่นแก่โจทก์ร่วมอีก จำเลยจึงหามีความผิดฐานกระทำอนาจารโจทก์ร่วมอีกบทหนึ่งด้วยไม่ และการที่ศาลอุทธรณ์ปรับบทลงโทษจำเลยไม่ถูกต้องนั้น เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้คู่ความจะมิได้ฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๑๙๕ วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา ๒๒๕
พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราเด็กหญิงอายุไม่เกินสิบสามปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๒๗๗ วรรคหนึ่ง ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ ๕) พ.ศ.๒๕๒๕ ประกอบด้วยมาตรา ๘๐จำคุก ๖ ปี ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก.
