แหล่งที่มา : กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
ย่อสั้น
อำนาจในการสั่งให้รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างผิดแบบแปลนจากที่ได้รับอนุญาตโดยฝ่าฝืนพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 มาตรา 40 และ 42 เป็นอำนาจของเจ้าพนักงานท้องถิ่นและตามมาตรา 4 เจ้าพนักงานท้องถิ่นหมายความว่าผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร สำหรับในเขตกรุงเทพมหานครเมื่ออาคารของโจทก์ซึ่งอยู่ในเขตกรุงเทพมหานครก่อสร้างผิดแบบแปลนจากที่ได้รับอนุญาตโดยฝ่าฝืนพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 40 และ 42ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้โจทก์รื้อถอนอาคารได้ และเนื่องจากมาตรา 35แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานครพ.ศ. 2518 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นให้อำนาจผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครมอบอำนาจให้ผู้อำนวยการเขตปฏิบัติราชการแทนได้ เมื่อผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครมีคำสั่งมอบอำนาจของเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ให้ผู้อำนวยการเขตปฏิบัติราชการแทนและได้ประกาศคำสั่งในกรุงเทพ กิจจานุเบกษาแล้ว ผู้อำนวยการ เขตพระนคร จึงมีอำนาจปฏิบัติราชการแทนผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่น จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นผู้อำนวยการเขตพระนครมาลงชื่อในสมุดลงเวลาทำการในตอนเช้าแล้วไม่ได้อยู่ปฏิบัติราชการที่สำนักงานเขตพระนคร กรณีจึงถือได้ว่าในวันดังกล่าวจำเลยที่ 1 ไม่อาจปฏิบัติราชการได้ จำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นผู้ช่วยผู้อำนวยการเขตพระนครและเป็นผู้มีอาวุโสตามระเบียบแบบแผนของทางราชการจึงมีอำนาจปฏิบัติราชการในฐานะรักษาราชการแทนผู้อำนวยการเขตพระนครปฏิบัติราชการแทนผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร เจ้าพนักงานท้องถิ่นได้ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528มาตรา 84 วรรคสอง การที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะอนุญาตให้ก่อสร้างอาคารใดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 นั้น นอกจากจะ คำนึงถึงความมั่นคงแข็งแรงและความปลอดภัยแล้ว ยังจะต้อง พิจารณาถึงแผนผัง บริเวณ แบบแปลนและรายการประกอบแบบแปลนด้วยดังนั้น การที่โจทก์ได้รับอนุญาตให้ก่อสร้างอาคารตามแบบแปลนเพียง 4 ชั้น แต่กลับก่อสร้างเป็นอาคารถึง 6 ชั้นจึงเป็นการก่อสร้างที่ผิดไปจากแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตอันเป็นการฝ่าฝืนมาตรา 31 และเมื่อเป็นกรณีที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามแบบแปลนที่ได้ก่อสร้างเป็นอาคาร 6 ชั้น ตามที่ได้บัญญัติเป็นข้อยกเว้นไว้ในมาตรา 31(1)(2)และ (3) ได้ จึงชอบที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะสั่งให้โจทก์รื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 และชั้นที่ 6 ได้ ตามแผนผังบริเวณของอาคารที่ได้รับอนุญาตให้ก่อสร้างจะต้องมีที่ว่างปราศจากสิ่งปกคลุมเป็นทางเดินด้านหลังอาคารได้ถึงกันกว้าง 2 เมตร และด้านหลังของอาคารก็ไม่มีการก่อสร้างเชื่อมต่อกับอาคารของบริษัท ต. เพราะเป็นการก่อสร้างแยกต่างหากอาคารเดิมของบริษัท ต. การที่โจทก์ฝ่าฝืนก่อสร้างอาคารเชื่อมต่อกันปกคลุมที่ว่างด้านหลังโดยไม่หลบเขตเป็นทางเดินด้านหลังอาคารกว้าง 2 เมตรจึงขัดกับมาตรา 31 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522ทั้งยังขัดต่อข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2522 ข้อ 76(4) ด้วยจึงเป็นกรณีที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้จึงชอบที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะสั่งให้โจทก์รื้อถอนอาคารส่วนที่ก่อสร้างปกคลุมที่ว่างทางเดินหลังอาคารทั้งหมดได้ อาคารที่ก่อสร้างตามใบอนุญาตที่ พ.28/2525 ซึ่งก่อสร้างอาคารบนที่ดินโฉนดเลขที่ 6139 และโฉนดที่ดินเลขที่ 6298โจทก์ก่อสร้างอาคารบนที่ดินที่ซื้อมาจาก บ. ที่ดินดังกล่าวทางทิศเหนือจดที่ดินเลขที่ 156,157 และทางสาธารณะต่อมาที่ดินแปลงนี้ได้แบ่งแยกออกเป็นที่ดินแปลงย่อยอีก6 แปลงซึ่งทางทิศเหนือของที่ดินแปลงย่อยที่แบ่งแยกออกเป็นโฉนดที่ดินเลขที่ 6137 และ 6138 ก็อยู่ติดทางสาธารณะต่อมาที่ดินโฉนดเลขที่ 6138 ถูกแบ่งแยกออกเป็น 2 แปลงอีกคือที่ดินแปลงทางทิศใต้โฉนดที่ดินเลขที่ 6298 ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 6138(แปลงคงเหลือ) เป็นที่ดินแปลงทางทิศเหนือเนื้อที่ 0.4 ตารางวา ซึ่งยังติดทางสาธารณะอยู่เช่นเดิมถัดจากทางสาธารณะขึ้นไปทางทิศเหนือจะเป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 1184 เลขที่ดิน 21 พร้อมอาคารของโจทก์ซึ่งทางทิศตะวันออกจะติดกับอาคารของบริษัท ต.โจทก์ก่อสร้างอาคารของโจทก์ให้เชื่อมต่อกับอาคารของบริษัท ต. โจทก์ต้องก่อสร้างอาคารบนที่ดินโฉนดเลขที่ 6298ปกคลุมที่ดินโฉนดเลขที่ 6138 และทางสาธารณะด้วย เพื่อให้ไปเชื่อมต่อกับอาคารบนที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 1184และอาคารของบริษัท ต. ให้เป็นอาคารเดียวกัน ซึ่งขัดต่อข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 ข้อ 69 เจ้าพนักงานท้องถิ่นสั่งให้โจทก์รื้อถอนพื้นคอนกรีตเสริมเหล็ก ส่วนที่ก่อสร้างปกคลุมทางสาธารณะจึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว พระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 50กำหนดให้ปลัดกระทรวงมหาดไทยเป็นประธานคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ในเขตกรุงเทพมหานคร และในเขตองค์การบริหารส่วนจังหวัด แต่ปลัดกระทรวงมหาดไทยได้อาศัยอำนาจตามความในข้อ 40 แห่งประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 218ลงวันที่ 29 กันยายน 2515 มีคำสั่งมอบอำนาจดังกล่าวให้รองปลัดกระทรวงมหาดไทยฝ่ายบริหารปฏิบัติราชการแทนปลัดกระทรวงมหาดไทยในหน้าที่ประธานคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์และปลัดกระทรวงมหาดไทยยังมีคำสั่งมอบอำนาจให้จำเลยที่ 3ปฏิบัติราชการแทนปลัดกระทรวงมหาดไทยในงานฝ่ายบริหารดังนั้น จำเลยที่ 3 ซึ่งดำรงตำแหน่งรองปลัดกระทรวงมหาดไทยที่มีอำนาจปฏิบัติราชการแทนปลัดกระทรวงมหาดไทยในงานฝ่ายบริหาร จึงมีอำนาจปฏิบัติราชการแทนปลัดกระทรวงมหาดไทยในหน้าที่ประธานคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ในเขตกรุงเทพมหานครคำวินิจฉัยอุทธรณ์ที่จำเลยที่ 3 ทำหน้าที่ประธานคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์จึงชอบด้วยกฎหมาย
ย่อยาว
โจทก์ฟ้องว่า จำเลยทั้งสามเป็นเจ้าพนักงานของรัฐได้ใช้อำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 โดยมิชอบด้วยกฎหมายกล่าวคือ จำเลยที่ 2 ซึ่งอ้างว่ารักษาราชการแทนจำเลยที่ 1 ได้มีคำสั่งให้โจทก์รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างผิดแบบแปลนจากที่ได้รับอนุญาต โจทก์ได้ยื่นอุทธรณ์คำสั่งต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522ซึ่งมีจำเลยที่ 3 เป็นประธานคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ขอให้คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์เปลี่ยนแปลงคำสั่งของเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพื่อโจทก์ไม่ต้องรื้อถอนอาคาร คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์วินิจฉัยและมีคำสั่งแล้ว โจทก์เห็นว่า คำสั่งของจำเลยที่ 1และที่ 2 ในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นและคำสั่งของจำเลยที่ 3ในฐานะประธานคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์เป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายโดยจำเลยที่ 1 ในฐานะผู้อำนวยการเขตพระนครและจำเลยที่ 2 ในฐานะผู้ช่วยผู้อำนวยการเขตพระนครไม่ใช่เจ้าพนักงานท้องถิ่นตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522มาตรา 4 เพราะกฎหมายบัญญัติให้ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครเป็นเจ้าพนักงานท้องถิ่นแต่ผู้เดียวในเขตกรุงเทพมหานคร จำเลยที่ 1และที่ 2 จึงไม่มีอำนาจออกคำสั่งให้โจทก์รื้อถอนดังกล่าวได้ และคำสั่งของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ยังเป็นคำสั่งที่ขัดต่อกฎหมายสำหรับจำเลยที่ 3 ไม่ใช่ปลัดกระทรวงมหาดไทยจึงเป็นประธานกรรมการของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ไม่ได้เพราะขัดต่อมาตรา 50แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 คำวินิจฉัยอุทธรณ์ดังกล่าวจึงไม่ชอบด้วยกฎหมายและไม่มีผลบังคับให้โจทก์ต้องปฏิบัติตาม อาคารที่โจทก์ก่อสร้างมีความปลอดภัยมั่นคงแข็งแรงมีการป้องกันอัคคีภัยอย่างถูกต้องและมีการรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมที่ดีมิได้ขัดต่อผังเมืองและสถาปัตยกรรม ซึ่งโจทก์ปลูกสร้างและใช้อาคารมานานถึง 8 ปีแล้ว ไม่ปรากฏว่ามีภยันตรายใด ๆเกิดขึ้น การที่จำเลยมีคำสั่งให้โจทก์รื้อถอนอาคารดังกล่าวทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย ขอให้พิพากษาว่าคำสั่งที่ กท.9001/ยธ.6498 ลงวันที่ 31 สิงหาคม 2532ที่จำเลยที่ 2 ลงนามไม่ชอบด้วยกฎหมายและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ 451-1/2534 ของจำเลยที่ 3 กับคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์เป็นคำวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายและให้บังคับเจ้าพนักงานท้องถิ่นออกคำสั่งให้โจทก์ยื่นคำขอรับใบอนุญาตแก้ไขเปลี่ยนแปลงอาคารตามมาตรา 43 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 และให้ยกคำสั่งของจำเลยที่ 2 และคำวินิจฉัยของจำเลยที่ 3 กับคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ด้วย
จำเลยทั้งสามให้การว่า จำเลยทั้งสามในฐานะเจ้าพนักงานผู้มีอำนาจหน้าที่ปฏิบัติราชการให้เป็นไปตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ได้พิจารณาเห็นว่าการก่อสร้างอาคารของโจทก์ผิดไปจากแบบแปลนที่ได้รับอนุญาตจึงใช้อำนาจหน้าที่ตามกฎหมายมีคำสั่งและคำวินิจฉัยให้โจทก์ดำเนินการแก้ไขและปฏิบัติให้ถูกต้องได้ ขอให้ยกฟ้อง
ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์
โจทก์อุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน
โจทก์ฎีกา
ศาลฎีกาคณะคดีปกครองวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังได้ว่าโจทก์ซื้อที่ดินโฉนดเลขที่ 1187 ซึ่งอาคารพิพาทตั้งอยู่จากหม่อมหลวงบัวต่อมาที่ดินดังกล่าวแบ่งเป็นแปลงย่อยอีก 6 แปลงที่ดิน 2 แปลงใน 6 แปลง คือ ที่ดินโฉนดเลขที่ 6137 และโฉนดเลขที่ 6138 ที่ดินทั้งสองแปลงดังกล่าวระบุทางทิศเหนือติดทางสาธารณะ ต่อมาที่ดินโฉนดเลขที่ 6138 ถูกแบ่งแยกเป็น2 แปลง แปลงที่ถูกแยกไปคือที่ดินโฉนดเลขที่ 6298 โจทก์เป็นเจ้าของและผู้ครอบครองอาคารซึ่งได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นเลขที่ พ.4/2525 ลงวันที่ 15 กรกฎาคม 2525 และเลขที่ พ.28/2525 ลงวันที่ 26 กรกฎาคม 2525 ให้ทำการก่อสร้างอาคาร 4 ชั้น 2 หลัง เพื่อใช้เป็นอาคารพาณิชย์ที่ถนนพาหุรัด อาคารดังกล่าวได้ก่อสร้างผิดแบบแปลนจากที่ได้รับอนุญาต จำเลยที่ 2 ผู้ช่วยผู้อำนวยการเขตพระนคร จึงมีคำสั่งที่ กท 9001/ยธ.6498 ลงวันที่ 31 สิงหาคม 2532 ให้โจทก์รื้อถอนอาคารส่วนที่ก่อสร้างผิดแบบแปลนจากที่ได้รับอนุญาต คือ
1. ตามแบบแปลนชั้นล่างหลบเขต 2 เมตร ก่อสร้างจริงหลบเขต 3 เมตร (ด้านหน้าอาคารติดถนนพาหุรัด)
2. ตามแบบแปลนกันสาดชั้นที่ 2 ถึง 4 ยื่น 1 เมตร ก่อสร้างจริงยื่นกันสาดทำเป็นตัวอาคารยื่นออกมา 2.50 เมตร ทำให้หลบเขต0.50 เมตร (ด้านหน้าอาคารติดถนนพาหุรัด)
3. ตามแบบแปลนด้านหลังอาคารหลบเขต 2 เมตร ก่อสร้างจริงไม่หลบเขต ทำให้ไม่มีทางเดินหลังอาคาร
4. ตามแบบแปลนได้รับอนุญาตเป็นอาคารตึก 4 ชั้นก่อสร้างจริงเป็นอาคารตึก 6 ชั้น
5. ก่อสร้างพื้นคอนกรีตเสริมเหล็ก (ค.ส.ล.) ด้านหลังปกคลุมทางสาธารณะขนาด 1.60 x 14.80 เมตร เป็นอาคารตึก 6 ชั้น
โจทก์อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ คณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์โดยจำเลยที่ 3 ในฐานะรองปลัดกระทรวงมหาดไทยฝ่ายบริหารทำหน้าที่เป็นประธานคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์พิจารณาอุทธรณ์ของโจทก์แล้วมีคำวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ 451-1/2534
1. กลับคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นข้อ 1 และ 2 โดยให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นออกคำสั่งให้โจทก์ดำเนินการแก้ไขและให้ยื่นคำขอรับใบอนุญาตดัดแปลงอาคารตามมาตรา 43 วรรคหนึ่งแห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 เฉพาะแนวอาคารชั้นล่างและแนวอาคารชั้นที่ 2 ถึง 4 ด้านถนนพาหุรัด
2. ยืนตามคำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นข้อ 3 และ 4 เฉพาะอาคารส่วนที่ก่อสร้างปกคลุมที่ว่างทางด้านหลังอาคารทั้งหมดและอาคารชั้นที่ 5 และชั้นที่ 6
3. แก้คำสั่งเจ้าพนักงานท้องถิ่นข้อ 5 โดยให้รื้อถอนเฉพาะอาคารตึก 6 ชั้น ขนาด 1.60 x 7.40 เมตร
ปัญหาประการแรกที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์มีว่าจำเลยที่ 2 ในฐานะผู้ช่วยผู้อำนวยการเขตพระนครมีอำนาจออกคำสั่งที่ กท 9001/ยธ 6498 ลงวันที่ 31 สิงหาคม 2532 หรือไม่และคำสั่งที่ให้โจทก์รื้อถอนอาคารดังกล่าวชอบด้วยกฎหมายหรือไม่เห็นว่า อำนาจในการสั่งให้รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างผิดแบบแปลนจากที่ได้รับอนุญาตโดยฝ่าฝืนพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522มาตรา 40 และ 42 เป็นอำนาจของเจ้าพนักงานท้องถิ่น และตามมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว เจ้าพนักงานท้องถิ่นหมายความว่าผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร สำหรับในเขตกรุงเทพมหานคร ดังนั้นเมื่ออาคารของโจทก์ซึ่งอยู่ในเขตกรุงเทพมหานครก่อสร้างผิดแบบแปลนจากที่ได้รับอนุญาตโดยฝ่าฝืนพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522มาตรา 40 และ 42 ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่นมีอำนาจสั่งให้โจทก์รื้อถอนอาคารได้และเนื่องจากมาตรา 35 แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2518 ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้นให้อำนาจผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครมอบอำนาจของผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครให้ผู้อำนวยการเขตปฏิบัติราชการแทนได้ ผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครจึงมีคำสั่งกรุงเทพมหานครที่ 4084/2524 ลงวันที่ 12 พฤศจิกายน 2524มอบอำนาจของเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคารพ.ศ. 2522 ให้ผู้อำนวยการเขตปฏิบัติราชการแทนตามข้อ 5.1 และได้ประกาศคำสั่งในกรุงเทพกิจจานุเบกษาแล้ว ผู้อำนวยการเขตพระนครจึงมีอำนาจปฏิบัติราชการแทนผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครในฐานะเจ้าพนักงานท้องถิ่น อนึ่ง พระราชบัญญัติระเบียบบริหารกรุงเทพมหานครพ.ศ. 2528 มาตรา 84 วรรคสอง บัญญัติว่า ในกรณีที่ไม่มีผู้ดำรงตำแหน่งผู้อำนวยการเขตหรือมีแต่ไม่อาจปฏิบัติราชการได้ให้ผู้ช่วยผู้อำนวยการเขตเป็นผู้รักษาราชการแทน คดีนี้จำเลยที่ 2ผู้ช่วยผู้อำนวยการเขตพระนครลงชื่อในคำสั่งที่ กท 9001/ยธ 6498ลงวันที่ 31 สิงหาคม 2532 ในฐานะรักษาราชการแทนผู้อำนวยการเขตพระนครซึ่งในวันที่ 31 สิงหาคม 2532 จำเลยที่ 1มาลงชื่อในสมุดลงเวลาทำการในตอนเช้า แต่ไม่ได้ลงเวลากลับและได้ความจากจำเลยที่ 1 ว่า หลังจากลงเวลาในตอนเช้าแล้วก็ไม่ได้อยู่ปฏิบัติราชการที่สำนักงานเขตพระนคร กรณีจึงถือได้ว่าในวันดังกล่าว จำเลยที่ 1 ไม่อาจปฏิบัติราชการได้ จำเลยที่ 2ซึ่งเป็นผู้ช่วยผู้อำนวยการเขตพระนครและเป็นผู้มีอาวุโสตามระเบียบแบบแผนของทางราชการ จึงมีอำนาจลงชื่อในคำสั่งที่ กท 9001/ยธ 6498 ลงวันที่ 31 สิงหาคม 2532 ในฐานะรักษาราชการแทนผู้อำนวยการเขตพระนคร ปฏิบัติราชการแทนผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานคร เจ้าพนักงานท้องถิ่นได้
ปัญหาต่อไปมีว่า จำเลยที่ 2 สั่งให้โจทก์รื้อถอนอาคารโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โจทก์ฎีกาว่า โจทก์ได้รับอนุญาตให้ก่อสร้างอาคาร 4 ชั้น แต่ก่อสร้างเป็นอาคาร 6 ชั้น ตามแบบแปลนที่สถาปนิกและวิศวกรออกแบบและมีสถาปนิกควบคุมการก่อสร้างอาคารมีลักษณะมั่นคงแข็งแรงและปลอดภัย จึงถือได้ว่าเป็นกรณีที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้นั้น เห็นว่า ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 การที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นจะอนุญาตให้ก่อสร้างอาคารใดนั้น นอกจากจะคำนึงถึงความมั่นคงแข็งแรงและความปลอดภัยแล้ว ยังจะต้องพิจารณาถึงแผนผัง บริเวณ แบบแปลนและรายการประกอบแบบแปลนด้วย การที่โจทก์ได้รับอนุญาตให้ก่อสร้างอาคารตามแบบแปลนเพียง 4 ชั้น แต่กลับก่อสร้างเป็นอาคารถึง 6 ชั้น จึงเป็นการก่อสร้างที่ผิดไปจากแบบแปลนที่ได้รับอนุญาต อันเป็นการฝ่าฝืนมาตรา 31 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ที่ห้ามมิให้กระทำเช่นนั้นและเป็นกรณีที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามแบบแปลนที่ได้ก่อสร้างเป็นอาคาร 6 ชั้น ตามที่ได้บัญญัติเป็นข้อยกเว้นไว้ในมาตรา 31(1)(2)และ (3) ได้ ที่จำเลยที่ 2 สั่งให้โจทก์รื้อถอนอาคารชั้นที่ 5 และชั้นที่ 6 จึงชอบแล้ว
ที่โจทก์ฎีกาว่า กรณีก่อสร้างอาคารโดยไม่หลบเขตเป็นทางเดินด้านหลังอาคารกว้าง 2 เมตร ก็เพราะได้ก่อสร้างเชื่อมต่อกับอาคารของบริษัทเตียง จิราธิวัฒน์ จำกัด ซึ่งเป็นอาคารในเครือบริษัทเดียวกันเป็นห้างสรรพสินค้าขนาดใหญ่ จึงไม่จำเป็นต้องมีทางเดินด้านหลัง ถือว่าเป็นกรณีที่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้นั้น เห็นว่า ตามแผนผังบริเวณของอาคารที่ได้รับอนุญาตให้ก่อสร้างจะต้องมีที่ว่างปราศจากสิ่งปกคลุมเป็นทางเดินด้านหลังอาคารได้ถึงกันกว้าง 2 เมตร และด้านหลังของอาคารก็ไม่มีการก่อสร้างเชื่อมต่อกับอาคารของบริษัทเตียง จิราธิวัฒน์จำกัด เพราะเป็นการก่อสร้างแยกต่างหากอาคารเดิมของบริษัทเตียง จิราธิวัฒน์ จำกัด ดังนั้น การที่โจทก์ฝ่าฝืนก่อสร้างอาคารเชื่อมต่อกันปกคลุมที่ว่างด้านหลังโดยไม่หลบเขตเป็นทางเดินด้านหลังอาคารกว้าง 2 เมตร จึงขัดกับมาตรา 31แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ทั้งยังขัดต่อข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2522ข้อ 76(4) ด้วย จึงเป็นกรณีที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้ ที่จำเลยที่ 2 สั่งให้โจทก์รื้อถอนอาคารส่วนที่ก่อสร้างปกคลุมที่ว่างทางเดินหลังอาคารทั้งหมดชอบแล้ว
ที่โจทก์ฎีกาว่า โจทก์มิได้ก่อสร้างอาคารปกคลุมทางสาธารณะเพราะที่ดินที่ก่อสร้างไม่มีทางสาธารณะผ่าน โจทก์ซื้อที่ดินที่ก่อสร้างอาคารมาจากหม่อมหลวงบัว ที่ดินดังกล่าวไม่มีทางสาธารณะผ่าน เห็นว่า ปัญหานี้เกี่ยวกับอาคารที่ก่อสร้างตามใบอนุญาตที่ พ.28/2525 ซึ่งก่อสร้างอาคารบนที่ดินโฉนดเลขที่ 6139และโฉนดที่ดินเลขที่ 6298 โจทก์ก่อสร้างอาคารบนที่ดินที่ซื้อมาจากหม่อมหลวงบัว คือที่ดินโฉนดเลขที่ 1187 ซึ่งตามโฉนดที่ดินดังกล่าวก็ระบุอาณาเขตที่ดินทางทิศเหนือว่าจดที่ดินเลขที่ 156, 157และทางสาธารณะด้วย ต่อมาที่ดินแปลงนี้ได้แบ่งแยกออกเป็นที่ดินแปลงย่อยอีก 6 แปลง ตามรูปแผนที่ก็ยิ่งปรากฏชัดเจนว่าทางทิศเหนือของที่ดินแปลงย่อยที่แบ่งแยกออกเป็นโฉนดที่ดินเลขที่ 6137 และโฉนดที่ดินเลขที่ 6138 ติดทางสาธารณะ ต่อมาที่ดินโฉนดเลขที่ 6138 ถูกแบ่งแยกออกเป็น 2 แปลงอีกคือที่ดินแปลงทางทิศใต้โฉนดที่ดินเลขที่ 6298 เนื้อที่ดิน 24.8ตารางวา ส่วนที่ดินโฉนดเลขที่ 6138 เป็นที่ดินแปลงทางทิศเหนือเนื้อที่ 0.4 ตารางวา ซึ่งยังติดทางสาธารณะอยู่เช่นเดิมและเมื่อพิจารณาแผนที่แสดงที่ดินซึ่งเป็นที่ตั้งอาคารของโจทก์ประกอบด้วยแล้ว จะเห็นได้ว่าถัดจากทางสาธารณะขึ้นไปทางทิศเหนือจะเป็นที่ดินโฉนดเลขที่ 1184 พร้อมอาคารของโจทก์ ซึ่งทางทิศตะวันออกจะติดกับอาคารของบริษัทเตียง จิราธิวัฒน์ จำกัดดังนั้น การที่โจทก์ก่อสร้างอาคารของโจทก์ให้เชื่อมต่อกับอาคารของบริษัทเตียง จิราธิวัฒน์ จำกัด ย่อมเห็นได้ชัดแจ้งว่าโจทก์ต้องก่อสร้างอาคารบนที่ดินโฉนดเลขที่ 6298 ปกคลุมที่ดินโฉนดเลขที่ 6138 และทางสาธารณะด้วย ทั้งนี้เพื่อให้ไปเชื่อมต่อกับอาคารบนที่ดินของโจทก์โฉนดเลขที่ 1184 และอาคารของบริษัทเตียง จิราธิวัฒน์ จำกัด ให้เป็นอาคารเดียวกันซึ่งขัดต่อข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่อง ควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 ข้อ 69 ที่จำเลยที่ 2 สั่งให้โจทก์รื้อถอนพื้นคอนกรีตเสริมเหล็ก (ค.ส.ล.) ส่วนที่ก่อสร้างปกคลุมทางสาธารณะจึงชอบด้วยกฎหมายแล้ว
ปัญหาสุดท้ายตามฎีกาของโจทก์มีว่า จำเลยที่ 3 ซึ่งดำรงตำแหน่งรองปลัดกระทรวงมหาดไทยมีอำนาจปฏิบัติราชการแทนปลัดกระทรวงมหาดไทยในหน้าที่ประธานคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 หรือไม่ เห็นว่า ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 50 กำหนดให้ปลัดกระทรวงมหาดไทยเป็นประธานคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ในเขตกรุงเทพมหานครและในเขตองค์การบริหารส่วนจังหวัด แต่ปลัดกระทรวงมหาดไทยได้อาศัยอำนาจตามความในข้อ 40 แห่งประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ 218 ลงวันที่ 29 กันยายน 2515 มีคำสั่งกระทรวงมหาดไทยที่ 137/2523 มอบอำนาจดังกล่าวให้รองปลัดกระทรวงมหาดไทยฝ่ายบริหารปฏิบัติราชการแทนปลัดกระทรวงมหาดไทยในหน้าที่ประธานคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ และปลัดกระทรวงมหาดไทยยังมีคำสั่งกระทรวงมหาดไทยที่ 533/2533 ลงวันที่ 27 กันยายน 2533มอบอำนาจให้จำเลยที่ 3 ปฏิบัติราชการแทนปลัดกระทรวงมหาดไทยในงานฝ่ายบริหาร ดังนั้น จำเลยที่ 3 ซึ่งดำรงตำแหน่งรองปลัดกระทรวงมหาดไทยที่มีอำนาจปฏิบัติราชการแทนปลัดกระทรวงมหาดไทยในงานฝ่ายบริหาร จึงมีอำนาจปฏิบัติราชการแทนปลัดกระทรวงมหาดไทยในหน้าที่ประธานคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ในเขตกรุงเทพมหานคร คำวินิจฉัยอุทธรณ์ที่ 451-1/2534 ที่จำเลยที่ 3 ทำหน้าที่ประธานคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์จึงชอบด้วยกฎหมาย
พิพากษายืน
