แหล่งที่มา : กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
ย่อสั้น
จำเลยที่ 1 ร่วมกับพวกถอดเสื้อผ้าของผู้เสียหายที่ 2 แล้วชูเสื้อผ้าให้พวกดู และนำไปวางไว้มุมห้องก่อนที่พวกของจำเลยที่ 1 จะผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 แต่จำเลยที่ 1 ไม่ได้คบคิดกับพวกที่กระทำชำเรามาก่อนที่จำเลยที่ 1 จะเดินทางไปยังบ้านที่เกิดเหตุ และเหตุการณ์ดังกล่าวเกิดขึ้นก่อนที่พวกของจำเลยที่ 1 จะผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันกระทำชำเรา ทั้งขณะพวกของจำเลยที่ 1 กระทำชำเราก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ได้กระทำการอันใดให้เห็นว่ามีลักษณะเป็นตัวการ ทั้งจำเลยที่ 1 ไม่ได้ร่วมอยู่ในเหตุการณ์ขณะมีการผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันกระทำชำเรา และทั้งจำเลยที่ 1 ไม่ได้ร่วมกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ด้วย ยังถือไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นตัวการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสี่ ประกอบมาตรา 83 แต่การกระทำดังกล่าวของจำเลยที่ 1 เป็นเพียงผู้สนับสนุนการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสี่ ประกอบมาตรา 86
แม้โจทก์ฟ้องและมีคำขอท้ายฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานเป็นตัวการ แต่เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 เป็นเพียงผู้สนับสนุนการกระทำความผิดแตกต่างจากข้อเท็จจริงที่กล่าวในฟ้องก็ตาม แต่ข้อแตกต่างดังกล่าวไม่ใช่สาระสำคัญและจำเลยมิได้หลงต่อสู้ ศาลย่อมลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานเป็นผู้สนับสนุนได้เพราะโทษเบากว่าความผิดฐานเป็นตัวการจึงไม่เป็นการเกินคำขอหรือที่มิได้กล่าวในฟ้องตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และ 225
ย่อยาว
โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 277, 279, 283, 283 ทวิ, 317
จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ แต่เมื่อสืบพยานโจทก์ไปบ้างแล้ว จำเลยที่ 1 แก้ไขคำให้การเดิมเป็นรับสารภาพข้อหาร่วมกันกระทำอนาจาร แต่ส่วนข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้การปฏิเสธ
ระหว่างพิจารณานางสาว ธ. ผู้เสียหายที่ 1 ขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสี่, 279 วรรคแรก (เดิม) ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กอายุไม่เกินสิบสามปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสี่ ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำเลยที่ 1 อายุสิบแปดปีเศษแต่ยังไม่เกินยี่สิบปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ประกอบมาตรา 53 เป็นจำคุก 25 ปี จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสี่ ประกอบมาตรา 86 จำเลยที่ 2 อายุสิบแปดปีเศษแต่ยังไม่เกินยี่สิบปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ประกอบมาตรา 53 เป็นจำคุก 16 ปี 8 เดือน ข้อหาอื่นให้ยกฟ้อง
โจทก์และจำเลยทั้งสองอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา 317 วรรคสาม อีกฐานหนึ่ง การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำเลยที่ 2 อายุสิบแปดปีเศษแต่ยังไม่เกินยี่สิบปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 เป็นจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 2 ปี 6 เดือน เมื่อรวมกับความผิดฐานสนับสนุนผู้อื่นในการกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงแล้ว เป็นจำคุก 18 ปี 14 เดือน ทางนำสืบของจำเลยทั้งสองเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา ลดโทษให้คนละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 16 ปี 8 เดือน และจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 12 ปี 9 เดือน 10 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น
จำเลยที่ 1 ฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้แย้งกันในชั้นนี้รับฟังเป็นยุติได้ว่า เด็กหญิง ศ. ผู้เสียหายที่ 2 เกิดเมื่อวันที่ 11 สิงหาคม 2546 เป็นบุตรของโจทก์ร่วมกับนาย บ. ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 2 อายุยังไม่เกินสิบสามปี เมื่อวันที่ 15 กรกฎาคม 2559 เวลาประมาณ 22 นาฬิกา ขณะที่ผู้เสียหายที่ 2 กับนางสาว ษ. นั่งอยู่ที่ร้านสนุกเกอร์ จำเลยที่ 2 ขับรถจักรยานยนต์ไปที่ร้านบอกผู้เสียหายที่ 2 กับนางสาว ษ. ว่านาย ช. ให้จำเลยที่ 2 รับผู้เสียหายที่ 2 กับนางสาว ษ. ไปที่บ้านนาย ท. ผู้เสียหายที่ 2 จึงขับรถจักรยานยนต์มีนางสาว ษ. นั่งซ้อนท้ายตามรถจักรยานยนต์ที่จำเลยที่ 2 ขับมาไปที่บ้านนาย ท. แล้วผู้เสียหายที่ 2 เข้าไปนอนดูโทรทัศน์อยู่ภายในห้องนอนที่เกิดเหตุ ต่อมาจำเลยที่ 1 เข้าไปนอนข้างผู้เสียหายที่ 2 แล้วใช้มือจับนมผู้เสียหายที่ 2 หลังจากนั้น นาย ก. นาย ว. นาย ฤ. และนาย ธ. ร่วมกันกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิง คดีฟังยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยที่โจทก์และจำเลยที่ 1 ไม่อุทธรณ์ว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) ประกอบมาตรา 83 และคดีฟังยุติตามคำพิพากษา ศาลอุทธรณ์ภาค 2 โดยที่โจทก์และจำเลยที่ 2 ไม่ฎีกาว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสี่ ประกอบมาตรา 86 และมาตรา 317 วรรคสาม
คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานร่วมกันกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีอันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 หรือไม่ เห็นว่า แม้เหตุเกิดเวลากลางคืน แต่ก่อนเกิดเหตุ ผู้เสียหายที่ 2 นางสาว ษ. จำเลยที่ 1 นาย ก. และ ช. นอนดูโทรทัศน์อยู่ภายในห้องที่เกิดเหตุ ทั้งไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าก่อนที่จำเลยที่ 1 จะออกจากห้องนอนไป มีการปิดโทรทัศน์และไฟฟ้าแล้ว เชื่อว่า ก่อนที่จำเลยที่ 1 จะออกจากห้องนอนไปยังมีแสงสว่างจากโทรทัศน์และหลอดไฟฟ้าภายในห้องส่องสว่างมองเห็นเหตุการณ์ได้อย่างชัดเจน ทั้งก่อนเกิดเหตุกระทำชำเราจำเลยที่ 1 อยู่ใกล้ชิดกอดและจับนมผู้เสียหายที่ 2 แล้วไม่ปรากฏว่ามีเหตุการณ์สับสนวุ่นวายที่จะทำให้ผู้เสียหายที่ 2 มองเห็นเหตุการณ์ผิดพลาดไปได้ ประกอบกับการกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนนั้น แม้เด็กจะยินยอมก็เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 จึงไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาของจำเลยที่ 1 ว่า ผู้เสียหายที่ 2 ยินยอมให้พวกของจำเลยที่ 1 กระทำชำเราหรือไม่เพราะไม่ทำให้ผลแห่งคดีเปลี่ยนแปลงเป็นอย่างอื่น พยานหลักฐานของโจทก์และโจทก์ร่วมที่นำสืบมารับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่า จำเลยที่ 1 ร่วมกับนาย ก. ถอดเสื้อผ้าของผู้เสียหายที่ 2 และจำเลยที่ 1 ชูเสื้อผ้าของผู้เสียหายที่ 2 ให้พวกของจำเลยที่ 1 ดูแล้วนำไปวางไว้มุมห้องก่อนที่พวกของจำเลยที่ 1 ผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 พยานหลักฐานของจำเลยที่ 1 ไม่อาจหักล้างพยานหลักฐานของโจทก์และโจทก์ร่วมได้ แต่จำเลยที่ 1 ไม่ได้คบคิดกับพวกที่จะกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 มาก่อนที่จำเลยที่ 1 จะเดินทางไปยังบ้านที่เกิดเหตุ และเหตุการณ์ดังกล่าวเกิดขึ้นก่อนที่พวกของจำเลยที่ 1 จะผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ทั้งขณะพวกของจำเลยที่ 1 กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ได้กระทำการอันใดให้เห็นว่ามีลักษณะเป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วย และจำเลยที่ 1 ไม่ได้ร่วมอยู่ในเหตุการณ์ในขณะพวกของจำเลยที่ 1 ผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ทั้งจำเลยที่ 1 ไม่ได้ร่วมกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ด้วย พฤติการณ์ดังกล่าวยังถือไม่ได้ว่า จำเลยที่ 1 เป็นตัวการกระทำความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ อันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสี่ ประกอบมาตรา 83 แต่การที่จำเลยที่ 1 ร่วมกับนาย ก. ถอดเสื้อผ้าของผู้เสียหายที่ 2 และจำเลยที่ 1 ชูเสื้อผ้าของผู้เสียหายที่ 2 ให้พวกของจำเลยที่ 1 ดูแล้วนำไปวางไว้ที่มุมห้อง เป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่พวกของจำเลยที่ 1 ผลัดเปลี่ยนหมุนเวียนกันกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 ก่อนกระทำความผิด จำเลยที่ 1 จึงเป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่อันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสี่ ประกอบมาตรา 86 แม้ว่าโจทก์ฟ้องและมีคำขอท้ายฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานเป็นตัวการกระทำความผิด แต่เมื่อข้อเท็จจริงตามที่ปรากฏในการพิจารณาพยานหลักฐานโจทก์ฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 เป็นเพียงผู้สนับสนุนการกระทำความผิดแตกต่างจากข้อเท็จจริงที่กล่าวในฟ้องก็ตาม แต่ข้อแตกต่างดังกล่าวนั้นมิใช่ข้อสาระสำคัญและจำเลยที่ 1 มิได้หลงต่อสู้ ศาลย่อมลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานเป็นผู้สนับสนุนได้เพราะโทษเบากว่าความผิดฐานเป็นตัวการจึงไม่เป็นการเกินคำขอหรือที่มิได้กล่าวในฟ้องตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และ 225 และไม่จำต้องวินิจฉัยฎีกาข้ออื่นของจำเลยที่ 1 อีกต่อไปเพราะไม่ทำให้ผลแห่งคดีเปลี่ยนแปลงเป็นอย่างอื่น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัยว่า จำเลยที่ 1 เป็นตัวการกระทำความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่อันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงมานั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกา ฎีกาของจำเลยที่ 1 ฟังขึ้นบางส่วน
อนึ่ง ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา ได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ซึ่งมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 28 พฤษภาคม 2562 เป็นต้นไป โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 และมาตรา 9 ให้ยกเลิกความในมาตรา 279 และให้ใช้ความใหม่แทน แต่กฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณแก่จำเลย จึงให้ใช้กฎหมายเดิมซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบังคับแก่จำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3
พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสี่ (เดิม) ประกอบมาตรา 86, 279 วรรคแรก (เดิม) ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานเป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตนโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่อันมีลักษณะเป็นการโทรมเด็กหญิงตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสี่ (เดิม) ประกอบมาตรา 86 ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำเลยที่ 1 อายุสิบแปดปีเศษ แต่ยังไม่เกินยี่สิบปี ลดมาตราส่วนโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 76 ประกอบมาตรา 53 จำคุก 16 ปี 8 เดือน ลดโทษให้หนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 10 ปี 13 เดือน 10 วัน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2
